加入GPA意味著國內相關法律體系將與GPA相銜接,未來面臨較大的調整。
《中共中央國務院關于構建開放型經濟新體制的若干意見》提出,堅持世界貿易體制規則,推動我國加入《政府采購協定》(以下簡稱GPA)談判。建立高標準自由貿易區網絡,加快推進政府采購等新議題談判。
作為世界貿易組織(以下簡稱WTO)法律框架下的協議之一,GPA是各參加方對外開放政府采購市場,以實現政府采購國際化和自由化的法律文件。
到2015年,我國頒布實施《政府采購法》已經12年,加入 GPA 談判也已經8年。在漫長的談判過程之中,關鍵問題之一是政府采購法律體系如何與GPA相銜接。
加入GPA意味著國內相關法律體系將與GPA相銜接,未來面臨較大的調整。我國相關法律、法規、行政規章需要調整和完善的較多,主要有《招標投標法》及其相配套的系列行政規章、《政府采購法》及其相配套的系列行政規章、《預算法》及其實施細則等方面法律法規和行政規章等。
其中最突出的問題是,《政府采購法》和《招標投標法》兩部法律在立法層面的沖突,涉及監管部門、監管對象、招標概念、法律責任等方面。我國政府目前正在進行加入GPA的談判,法律沖突的問題亟待解決。
兩法并立
政府采購是指國家各級政府為從事日常的政務活動或為了滿足公共服務的目的,利用國家財政性資金和政府借款購買貨物、工程和服務的行為。政府采購不僅是指具體的采購過程,而且是采購政策、采購程序、采購過程及采購管理的總稱,是一種對公共采購管理的制度。
政府采購制度在歐美國家已有200多年的歷史,而中國從試點至今`還不到20年。
中國政府采購制度起步晚、時間短,但起點高、增速極快。財政部數據顯示,中國政府采購規模由2002年的1009億元增加到2014年的17305.34億元,12年間增長了16倍。
與發達國家相比,中國政府采購差距很大,這主要表現在政府采購法律體系還不完善、采購范圍偏窄、政府采購政策功能不夠健全、市場機制還不健全等問題。其中最突出的問題是,《政府采購法》和《招標投標法》兩部法律在立法層面的沖突。
中國的政府采購法律體系主要由《政府采購法》和《招標投標法》兩部法律組成。隨著我國政府采購活動日益朝著現代化和國際化發展,兩法之間的不協調問題逐漸暴露出來。
1999年8月,由原國家計委牽頭起草的《招標投標法》獲得全國人大通過,2000年1月1日該法正式實施。而由財政部牽頭起草的《政府采購法》則于2003年1月1日正式實施。自此,我國政府采購體系模式確立了兩法并立的模式。
但從立法宗旨上,這兩部法律并不一致。《招標投標法》第一條開宗明義地指出:為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量,制定本法。
《政府采購法》第一條則規定:為了規范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效益,維護國家利益和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,促進廉政建設,制定本法。
由此看出,《招標投標法》旨在規范招標投標的法律行為,行為的主體是政府機構、民間組織或者個人。而《政府采購法》旨在規范政府的采購行為,行為的主體是政府機關及其授權機構,規范的范圍涵蓋了政策取向、預算編制、資金撥付、監督管理等環節。
實踐“撞車”
使這兩部原本定位、分工不同法律發生聯系的,是招標投標這種采購方式在政府采購中的運用。
《政府采購法》第四條規定:政府采購工程進行招標投標的,適用《招標投標法》。但它卻沒有進一步規定工程采購應當遵循的實體法律規范。
比如在兩部法律中都有 “工程”、“貨物”及“服務”,但是對這三個法律概念定義有差異。《招標投標法實施條例》第二條規定:《招標投標法》第三條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。《政府采購法》中并沒有明確規定“工程”是否包括與施工有關的貨物和服務。
由于管理主體不明確,導致工程采購與貨物 、服務采購在管理及操作上出現了這樣一種局面:貨物、服務采購由政府集中采購機構等執行,財政部門管理;工程采購遵循《招標投標法》程序,由各工程主管部門自行采購、自行委托、自行管理和仲裁。這使得在實踐中,工程采購基本脫離政府采購制度規范,這與國際慣例不一致。
國際慣例公共工程項目采購都是納入政府采購,由政府采購主管部門統一管理,而不是由各工程主管部門自行采購、管理。
更為嚴重的是《政府采購法》與《招標投標法》在監管部門、監管對象、招標概念、審批機關、中標原則和法律責任等方面的規定存在沖突和矛盾。
以監管部門為例,《招標投標法》沒有規定具體的監管部門。2000年3月4日,國務院辦公廳下發《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》(以下稱《意見》),將協調、指導招標投標工作的權力授予發改委,但是其同時也規定“對于招投標過程(包括招標、投標、開標、評標、中標)中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監督執法,按現行的職責分工,分別由有關行政主管部門負責并受理投標人和其他利害關系人的投訴。”
據此,在涉及政府的招投標實踐中(有案例可循)確定了政府采購中財政部與發改委的“分工模式”,即對國家重大建設項目招標投標活動的投訴,由發改委受理并作出處理決定。
2003年實施的《政府采購法》第十三條規定,財政部門是監督管理部門。但該法第六十七條中又規定“依照法律、行政法規的規定對政府采購負有行政監督職責的政府有關部門,應當按照其職責分工,加強對政府采購活動的監督”。這導致了在政府采購中多頭監管一直延續。
更大的問題是,重大項目的立項、審批由發改委負責;此時,發改委既是這些項目的采購人,又要擔當采購項目的監管機構。既當“運動員”又當“裁判員”,這種監督機制的效率和公平都存疑。
難題未解
在兩法“撞車”的背后是如何劃分政府部門權力的難題。在《政府采購法》頒布前,我國政府采購市場一直處于“群雄割據”的狀態,政府有關部門既是采購人又是監督人,擔當雙重角色,權力難以受到有效約束和限制。
《政府采購法》實施后,法律第一次統一了政府采購貨物、工程和服務的主管機關和監督機關,那就是各級財政部門。
可是《政府采購法》頒布實施后,出于自身利益的考慮,各部門仍然爭相頒布各自的部門規章,爭奪屬于本部門的工程建設項目,從而形成了部門爭權的現象。而部門爭權,又形成了監督主體重疊,無法有效監管的惡果。
2011年12月20日,國務院第613號令頒布了《中華人民共和國招標投標法實施條例》,該條例第四條規定,招標投標活動的指導、協調權由發改委行使,財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。
由此,財政部門監督管理權限縮小至政府采購工程建設項目的預算執行情況及政府采購政策執行情況實施監督兩類。
2013年3月21日,國務院多部委聯合發布第23號令,對《招標投標法》實施以來國家發改委牽頭制定的規章和規范性文件進行了全面清理。但是,這并未從根本上解決兩法沖突的問題。
有法律專家建議,要從根本上解決問題,必須 “兩法合一”,即《政府采購法》是政府采購領域里的“憲法”,招標投標制度是核心內容和組成部分,不能在同一位階存在著兩部調整政府采購的法律,廢除現行《招標投標法》,將其內容納入到《政府采購法》中去。
但是,此觀點實施起來有一定的難度,《招標投標法》實施在先,其適用的范圍不止限于政府采購的項目范圍,而是所有的招標投標活動。政府采購工程只有在采取招標投標方式時,才涉及招標投標法。
政府采購法專家呂漢陽博士認為,比較現實的做法是,由全國人大主導兩部法律的解釋實施,以此利于兩法的協調適用。