辯論賽的規則介紹(辯論賽的規則介紹怎么寫)

題記：

2022年6月16日晚19:30，我以“刑事辯護之法庭辯論技巧與心得”為題，開展線上講座。本文是我此次講座發言的整理稿。考慮到口語表達與書面語言的差異性，我在整理時對部分內容進行了增刪、潤色，以兼顧口語表達的特點和書面閱讀的體驗。

大家好，很高興有機會和大家分享今天的主題。我們都知道，法庭辯論是刑辯律師在庭審中參與的最后也是最重要的一個環節。某種程度上講，對刑辯律師而言，法庭辯論是前期所有辯護工作的集大成者，我們要在這個階段對此前形成的辯護觀點進行整合、論述并提出我們對于案件審理的最終訴求。

因此，做好法庭辯論，對于有效辯護的實現，對于維護當事人的合法權益，乃至實現社會公平正義，無疑都有著非常重要的意義。下面，我將通過6個專題，和大家一起分享我在法庭辯論方面的技巧和心得，希望能為大家的刑辯工作提供些許的參考和幫助。

一、法庭辯論的“起點”

與偵查和指控相比，辯護工作具有一定的被動性和防御性，這在刑事訴訟程序的啟動和設置上有著直觀的體現。例如，在辯護權的啟動上，往往是以偵查權啟動為前提，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在法庭辯論過程中，也是先由公訴方發表公訴意見，被告人和辯護人再依次發表辯護意見。這種程序上的先后設置同時也決定了，法庭辯論的目標對象應當是指控方的意見，即公訴意見和集中體現該意見的起訴書。

明確了法庭辯論的目標對象，也就相應的明確了我們辯護工作的“起點”，即對指控情況的了解和掌握。一般來講，在拿到起訴書后，我們就可以正式著手準備庭審辯護工作了。因此，對辯護人而言，法庭辯論準備工作的第一步就是對起訴書的指控進行了解和評估。

事實上，指控、辯護以及審判具有一定的共性，那就是都在尋求對案件的法律評價，即對被告人的定罪評價和量刑評價。其中，公訴機關通過指控對被告人提出有罪評價并提出量刑建議；辯護人通過辯護提供被告人無罪、罪輕（輕罪）或者減輕、免除刑事責任的意見；法庭則通過對案件的審理來對被告人的定罪量刑問題作出終局的結論，也就是判決。

由此，我們對起訴書指控的了解和評估首先始于評價，即了解起訴書對被告人指控的罪名及量刑建議，也就是圖示中所呈現的“定罪指控”和“量刑指控”。通過對指控評價的了解，我們可以初步掌握被告人所涉罪、刑及其輕重。

任何法律評價都不是憑空產生的，法律推理的基本邏輯告訴我們，法律評價是將“大前提”（法律規則）適用于“小前提”（案件事實）所得出的結論。據此，作為一種法律評價，指控所評價的對象無疑就是起訴書的指控事實，也就是起訴書中“經依法審查查明”的內容。

通過對指控事實的了解，我們可以對相關事實是否符合起訴書所指控罪名的犯罪構成，是否對應量刑建議中所提及的法定刑幅度，以及是否具備其他法定、酌定等情節事實形成一些初步的認識和判斷。

既然法律評價的基礎是事實，那么事實的基礎又是什么呢？答案就是證據。在刑事訴訟中，如果沒有證據的支持，就沒有事實的存在。甚至在某種程度上講，公訴方的指控能否成立，歸根結底要看相關指控所依托的證據是否確實、充分。

因此，對公訴機關隨案移送的證據進行查閱、梳理，將是我們圍繞指控事實開展有效辯論的工作基礎，甚至也是整個庭審辯護的工作基礎。

綜上，對刑辯律師而言，法庭辯論的“起點”在于對指控的了解和評估，涉及法律評價、指控事實及在案證據三個維度，而這也恰恰對應了控辯雙方在法庭辯論中永恒的爭議焦點，即證據采信、事實認定以及法律評價。因此，無論是對公訴方還是辯護方，法庭辯論的三要素都是：事實、證據、法律（評價）。

二、法庭辯論的“路徑”

我們在初步了解、評估指控之后，就要循序漸進的開展法律辯論的具體準備工作，我根據自己的實踐經驗，將這個工作路徑梳理成5個步驟，現向大家逐一介紹、說明如下：

第1步：辯護人對指控事實與指控評價是否“匹配”進行初步評估

在司法實踐中，雖然多數刑事案件的爭議焦點往往集中在事實和證據方面，但也不乏這樣一種情況，即控辯雙方對指控事實不持異議，但對法律的理解和適用存有爭議。

例如，起訴書指控被告人涉嫌犯行賄罪，但辯護人通過對起訴書進行研判，認為指控事實反映的并不是被告人的個人行為，而是被告人所在單位的單位行為，應當以單位行賄罪論處。由此，指控事實與指控罪名出現了不“匹配”的問題，導致相關指控難以成立。

再如，起訴書依據《刑法》第388條關于“斡旋受賄”的法律規定指控被告人涉嫌犯受賄罪，但在指控事實中卻并未提到被告人為請托人謀取“不正當利益”的內容。相反，根據指控事實的描述，被告人為請托人謀取的恰恰是請托人應得的正當利益。由此，指控事實與指控罪名出現了“矛盾”，相關指控評價因構成要件的缺失而不能成立。

需要說明的是，這種對指控事實與指控評價是否“匹配”的判斷，更多倚賴專業的法律知識和豐富的實務工作經驗。因此，在評估時，以辯護人的獨立專業判斷為“主”，以適當聽取被告人的意見為“輔”。

并且，辯護人在該步工作中所形成的初步意見也需要經過后續工作步驟的檢驗，以確保相關初步意見不至與被告人的訴求及案件事實、證據發生“偏離”。

第2步：針對指控事實，協助被告人梳理、總結辯方事實

作為當事人，被告人是案件事實的親歷者，對于事實問題最具有“發言權”。因此，辯護人應當認真聽取被告人對指控事實的意見，協助被告人梳理、總結本方在事實層面的觀點和意見，從而形成辯方主張的基本事實。

對此，我的具體建議如下：

（1）辯護人應對起訴書的指控事實進行拆解和梳理，以便于被告人有針對性的對指控事實提出意見。

從我個人的經驗來看，在拆解、梳理指控事實時可以選擇兩種方式：一種是按照時間邏輯，將指控事實分成若干個時間階段，這種方式一般適用于案件事實比較復雜，時間跨度比較長的案件，例如“涉黑”案件；另一種是按照犯罪構成，將指控事實予以拆解從而使之和指控罪名的犯罪構成形成對應，這種方式一般適用于案件事實相對簡單、犯罪構成相對清晰的案件，例如“詐騙”案件。

（2）及時與被告人會面、溝通，認真聽取、記錄被告人對指控事實的意見。

在與被告人進行會面、溝通時，辯護人可以先向被告人了解對方關于指控事實的整體意見，然后再結合此前對指控事實的拆解和梳理情況，有重點、有針對性的聽取、記錄被告人對指控事實的意見。在此過程中，辯護人也可以從法律層面向被告人介紹自己對案件事實的理解，例如對于單位行為和個人行為的甄別、主從犯的區分、非法占有目的的認定、因果關系的確認等等。

（3）就被告人對指控事實所提出的意見進行梳理和總結，明確相關意見對于定罪、量刑的影響。

由于會見場所的時空條件以及被告人在表達能力上的差異等主客觀因素，被告人關于指控事實的意見可能會存在條理混亂、重點不突出等問題。因此，辯護人有必要對此進行梳理和總結，以明確被告人的意見對于定罪、量刑的影響，并在此基礎上，總結、提煉辯方事實。

第3步：以辯方事實為指引，對在案證據進行查閱、梳理、核實，為辯方事實尋求證據層面的支持

在總結辯方事實的基礎上，辯護人應當以此為指引，對在案證據進行細致的查閱、梳理、核實，及時聽取被告人對相關證據的意見。

對于被告人有異議的證據，要著重進行審查、分析，發掘相關證據在證據資格和證明力上的問題。如遇到非法證據的情況，則要及時申請“排非”。

對于被告人主張的積極事實，一方面要在現有證據中盡量尋求證據支持，另一方面則要視情形通過調查取證或者申請調查取證予以完善。

對于被告人存有異議的指控事實，一方面要明確相關指控事實所依托的在案證據都有哪些，另一方面要對相關在案證據進行審查，從而判斷相關證據對于指控事實的證明是否達到確實、充分，排除一切合理懷疑的證明標準。如果答案是否定的，則意味著辯方異議成立，相關指控事實不能成立。

在辯方事實的指引下，通過對在案證據的查閱、梳理及核實，辯護人在“立”（確立辯方主張事實的證明體系）與“破”（擊潰相關指控事實的證明體系）的兩個維度上，為辯方事實尋求證據層面的支持，從而夯實辯方在案件事實層面的觀點和意見。

第4步：整合辯方事實觀點，為法庭辯論提供法律評價的“小前提”

我們前面提到，法律推理的邏輯是將“大前提”（法律規則）適用于“小前提”（案件事實），從而得出法律評價的過程。而控辯雙方在庭審中展開法庭辯論的最終目的就是尋求對案件的法律評價，而作為法律評價的基礎，案件事實無疑是決定著相關評價能否成立的重要“變量”。

對公訴方而言，指控事實就是指控評價的“小前提”。因此，站在辯護方的立場上，針對指控事實形成有利于被告人的辯方事實觀點，則是為本方所主張的法律評價所構建的“小前提”。

通過前述1至3步的辯護準備工作，辯護人應當在此基礎上整合辯方在事實方面的辯論觀點。對此，我將之歸納為“破”“立”“疑”。

所謂“破”，是指辯護人認為，起訴書的相關指控事實不能成立，具體理由包括但不限于：“缺乏證據支持”“證據不夠確實、充分”“與在案證據反映的事實不符”等等。

所謂“立”，是指辯護人主張，案件存在利于被告人的事實且相關事實對定罪量刑具有影響。對此，辯護人不僅要說明有利于被告人的事實內容，而且要說明該等事實能夠得到證據支持的情況，最后還要指出該等事實的存在對于被告人的定罪量刑有何影響。

所謂“疑”，是指辯護人主張，案件存在無法排除且有利于被告人的合理懷疑。這種情況往往是“破”與“立”的一種“中間”狀態，即一方面，公訴方的指控事實所依托的證明體系存在問題，但另一方面，辯護方所主張的有利事實也缺乏足夠的證據支持。由此，辯護人在法庭辯論中提出“合理懷疑”的主張，以此論證公訴方的指控事實沒有達到證據確實、充分的法定證明標準。

第5步：將“小前提”與“大前提”結合，提出最終的法律評價觀點

在法庭辯論中，辯護人應當在提出辯方事實觀點的基礎上，結合相關法律規定（及相關司法解釋等）形成辯護方對案件的法律評價，從而與公訴方的指控評價形成“對抗”。

在司法實踐中，控辯雙方在法庭辯論中就法律評價所形成的爭議主要集中在三個方面，即罪與非罪、重罪與輕罪、罪輕與罪重。

在此過程中，指控方往往會在堅持指控事實的基礎上，以按圖索驥的方式，結合相關法律規定完成指控評價，而對辯護人而言，情況則相對復雜，實踐中，大致可以分為以下幾種不同的類型：

類型1：如果辯方的事實觀點是指控事實不能成立，則意味著動搖了公訴方指控評價的基礎，公訴方的定罪指控或量刑指控也會因評價基礎的“坍塌”而難以成立，一般來講，辯護人不必再特地結合相關指控罪名的法律規定進行論證，但要指出相關指控事實不能成立對于定罪量刑的影響，即要有明確的法律評價結論。

類型2：如果辯方的事實觀點是樹立有利于被告人的事實，則要明確該等事實在法律評價層面的指向，即相關事實屬于“出罪”事實，還是“量刑”事實，進而結合相關法律規定得出評價結論。

例如：在面對故意傷害罪的指控時，辯方提出了“被害人實施不法侵害在先”的事實觀點。據此，被告人的涉案行為應當是針對不法侵害采取的正當防衛行為。由此，辯方所提事實屬于“出罪”事實，需要結合《刑法》第20條關于正當防衛的規定予以論證，進而得出被告人無罪的法律評價。

再如：在某項指控中，辯方提出了“被告人系接電話通知到案”的事實觀點。據此，被告人的到案情況應屬于“自動投案”，屬于認定自首情節的事實要件。由此，辯方所提事實屬于“量刑”事實，需要結合《刑法》第67條第1款關于自首的規定予以論證，進而得出可以對被告人從寬處理的法律評價。

類型3：如果辯方的事實觀點是確立“合理懷疑”，則辯護人一方面要說明該“合理懷疑”可能對定罪量刑產生的影響，另一方面則要結合《刑事訴訟法》第55條來說明該“合理懷疑”的存在意味著指控事實未能達到法定的證明標準，從而得出相關指控事實不能成立，進而得出指控評價不能成立的結論。

類型4：如果控辯雙方對指控事實無異議，但對指控罪名是否成立有爭議，則辯護人需從構成要件符合性的角度來形成法律評價，一般有兩種途徑，一個是論證指控事實不符合指控罪名，從而形成無罪的法律評價；另一個是論證指控事實符合指控罪名以外的其他罪名，從而形成輕罪的法律評價。

綜上，圍繞事實、證據、法律評價三個維度，辯護人與被告人對公訴方的指控以及據以支持相關指控的證據進行梳理、核實、審查，在此過程中，逐漸形成辯方對案件事實的觀點，實現最終的法律評價，并將此用于法庭辯論，從而與公訴方的指控意見形成訴訟意義上的“對抗”及“辯論”。

三、法庭辯論的“邏輯”

如果說辯論觀點是法庭辯論的“血肉”，那么對辯論觀點的表達無疑就是法庭辯論的“靈魂”。我們通過前述5個工作步驟形成了法庭辯論上的觀點，接下來要解決的問題就是如何在法庭辯論中將這些觀點表達出來。

為此，我從自己的工作經驗出發，向大家介紹一下我對法庭辯論的表達邏輯的理解，即事實、證據、法律（評價）。具體順序如下：

1、表明對案件事實的觀點，如我們前面提到的“破”“立”“疑”；

2、圍繞事實觀點，輔之以證據層面的說明，通過對證據的“反駁”與“認同”來實現對事實“破”“立”“疑”的論證；

3、在以證據論證事實的基礎上，將我方的事實觀點作為評價基礎，結合相關法律、法規形成無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的法律評價意見。

當然，上述表達邏輯也會根據具體的辯護思路進行相應的“修正”，比如，在控辯雙方對案件事實沒有爭議的情況下，上述1、2兩個步驟就可以適當簡化或者省略。

事實上，這樣的表達邏輯也與我國的刑事訴訟庭審流程以及與此對應的司法機關對刑事案件的說理、論證邏輯相呼應。下面我進行一個簡單的說明：

我國刑事訴訟庭審流程的核心內容是法庭調查和法庭辯論，其中法庭調查又可細分為法庭發問與舉證質證。其中，法庭發問是控辯雙方向法庭揭示案件事實的過程，而舉證質證則是控辯雙方向法庭證明案件事實的過程。在法庭調查結束后，控辯雙方圍繞事實認定、證據采信及法律適用展開辯論，進而形成各自在法律評價觀點上的“對抗”。

可見，我國刑事訴訟的庭審流程的設定就意味著對刑事案件的審理需要先解決事實、證據問題，再探討對案件的法律評價，因而遵循的是事實、證據、法律（評價）這樣的邏輯。

我們再來看司法機關對刑事案件的說理、論證邏輯。對此，最直觀的體現就是關于案件審查起訴/審理的訴訟文書，即起訴書和刑事判決書。

這兩類訴訟文書的行文也都遵循了這樣的邏輯：

首先是查明的事實，起訴書中對應的是檢察機關“經依法審查查明”的事實，刑事判決書中對應的是“經審理查明”的事實。

其次是對用以證明查明事實的證據進行列舉，起訴書一般以“認定上述事實的證據如下”的方式進行表述和列舉（一般只列舉證據名稱），刑事判決書中則以“經庭審舉證、質證的證據”的方式進行表述和列舉（不僅要列明證據名稱，還要寫明相關證據的主要證明內容）。

最后則是對案件定罪量刑的評價，對此，起訴書和刑事判決書在各自的“本院認為”部分進行具體的評述，刑事判決書在這一部分還會適當添加對控辯雙方辯論觀點的評析及采納與否的理由。

由此，我國司法機關對刑事案件的說理、論證邏輯也遵循了事實、證據、法律（評價）這樣的表達邏輯。

綜上可見，作為辯護人，我們也應當在法庭辯論中遵循這樣的表達邏輯，從而與公訴方、法庭保持邏輯上的一致。一方面，與公訴方在表達邏輯上保持一致，可以讓我們的辯論觀點更具有針對性，從而更為直接、有效的揭示公訴方相關指控意見中存在的問題；另一方面，與法庭保持邏輯一致，將有助于法庭更好的理解、聽取我們的辯護觀點，也便于法庭在評議案件時，將我們的辯護觀點與案件的事實認定、證據采信及法律評價進行“對號入座”，從而增加辯護觀點被法庭采納的機會和概率，進而實現說服裁判者的訴訟目標。

在明確表達邏輯的基礎上，我們再來介紹一下表達方法，在這里我想著重強調一下辯證思維和經驗法則的運用。

前面提到，法庭辯論是控辯雙方圍繞案件的事實認定、證據采信、法律評價發表各自的觀點，相互進行辯論的過程，這種對同一問題持不同觀點且相互辯論的過程，本身就是一個辯證的過程，因而離不開對辯證思維的運用。

司法實踐中，公訴方以立論為導向，即以定罪為前提來對案件事實進行確認并對案件證據進行審查，這種“先入為主”的思維在一定程度上容易使人盲目，從而忽略或者回避那些可能指向無罪、罪輕的事實、證據及法律理由，進而陷入“孤立”“片面”“僵化”的思維困境，最終導致指控意見出現謬誤。

而作為辯護方，我們的工作在一定程度上可以說是對公訴方指控意見的一種“逆向反思”。如果說公訴方的指控思維是一個為結論找理由的過程，那么辯護人的辯護思維恰恰是一個通過理由來找答案的過程。在這個過程中，我們先發現問題，然后再根據發現的問題形成觀點，最后再通過觀點形成結論。因此，與控方相比，辯護方更容易擺脫“先入為主”的束縛，也更能夠用辯證思維來分析問題、表達問題。

說完辯證思維，我們再來談一下經驗法則，在我看來，經驗法則實際就是一種對事實的推定，只不過這種推定是建立在相應的社會生活經驗的基礎之上。相對于公訴方，辯護人運用經驗法則的“空間”往往更大一些。原因在于，我國的刑法禁止“有罪推定”。因此，公訴方在指控事實缺乏證據支持的情況下，不能通過推定的方式來論證相關事實的成立，否則就是“有罪推定”。與之相對應的是，我們作為辯方則可以利用經驗法則來進行“無罪推定”，提出有利于被告人的“合理懷疑”。

可以說，在法庭辯論中，辯證思維能從理性層面加強辯護觀點的說服力，而經驗法則能從情理上讓辯護觀點更令人信服。

下面，我通過兩則案例向大家介紹一下辯證思維和經驗法則在法庭辯論中的運用。內容如下：

【案例1】李某亮故意傷害案（二審）

一審判決認定事實及裁判理由：某年某月某日晚某時許，被告人李某亮在某市新賓館因瑣事與曹某發生爭吵，后被在場的人拉開。被告人李某亮在于某、趙某君的陪同下來到某市老浴池。后朱某、劉某成在高某指使授意下帶領多人持械趕到老浴池附近，與被告人李某亮發生毆斗。在毆斗過程中，被告人李某亮持刀將林某龍、趙某、劉某成捅傷。經鑒定：林某系重傷，趙某系輕傷，劉某系輕傷。

關于被告人及辯護人認為被告人的行為不構成故意傷害罪系正當防衛的意見以及公訴機關認定被告人李某亮構成故意傷害罪，系防衛過當的公訴意見。經查，被告人李某亮曾供述：“高某打電話給我問我在哪，我說在老浴池門口，他說你等著找人干死我，我說來吧我等著”，且被告人李某亮隨身帶著兇器，這表明李某亮主觀上具有斗毆的故意，給被害人林某龍造成重傷害的結果，是屬于轉化型的犯罪，不存在正當防衛問題，對公訴機關認定被告人系防衛過當的公訴意見不予采納。對被告人及辯護人認為其行為不構成故意傷害的意見不予采納。

本院認為，被告人李某亮故意傷害他人身體，致一人重傷，二人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。

李某亮的供述：“我和趙老三（即趙某君）、于某在老浴池門口站著，高某給我打電話問我在哪，我說在老浴池門口，他罵我，說讓我在那等著，要干死我。我說來吧我等著。我撂下電話后，能有兩三分鐘，我就走到老浴池東面的胡同那了，剛到那，就從南面和北面各來了一伙人，都拿著刀，過來就砍我和于某，我當時背后挨了好幾刀……。”

在該案例中，一審法院基于被告人的表意內容，認定被告人具有與對方“相約斗毆”的犯罪故意，并據此排除了控辯雙方關于“防衛過當”和“正當防衛”的意見。由此，法院對于被告人表意內容的認識是否準確，無疑是判斷被告人是否具有犯罪故意，能否適用“防衛條款”的核心問題，對被告人的定罪量刑具有重大影響。

下面，我們將運用辯證思維和經驗法則來對上述問題進行分析論證：

如果我們孤立的來看上訴人李某亮的表意內容，則其在明知對方組織人員意欲與之毆斗的情況下，仍表示“來吧我等著”無疑會讓人留下其好勇斗狠且與對方相約斗毆的印象。但辯證思維要求我們不能孤立、片面的看待問題，而應當將相關事實、證據置于整個案件中進行考慮，穿透語言表達的表象，探究其表意內容的真實含義。

縱觀全案，上訴人李某亮的該表意行為發生在老浴池門口，但與對方發生毆斗的地點卻是老浴池東側的胡同。究其原因，雖然李某亮電話中告知對方自己要在老浴池門口等待對方組織的人員，但其在與對方結束通話后并未在原地等待，而是選擇離開，所以才會在走入老浴池東面的胡同后與對方遭遇并發生打斗。

由此，李某亮的表意內容與在案證據所反映的客觀行為并不一致，足見其實際并沒有與對方相約斗毆的故意，之所以發生毆斗完全是“避之不及”的無奈之舉。與此同時，從經驗法則的角度來看，在日常交流中，人們往往會作出心口不一的表達，本案中，李某亮在遭遇對方謾罵、威脅的情況下，所表達的“來吧我等著”實際僅僅是逞口舌之快而已。

綜合上述分析，一審判決對案件事實的認識失之片面，僅關注到李某亮的表意內容，而忽略了其表意之后的具體行為，導致未能查明李某亮內心的真實意思，從而錯誤的認為李某亮具有“相約斗毆”的故意。因此，一審判決關于李某亮犯故意傷害罪的認定與事實不符，不能成立。

【案例2】汪某非法買賣武裝部隊專用標志案

起訴書指控稱：經依法審查查明，2016年至今，被告人汪某伙同他人在本市某區藍山口甲1號SZ戶外裝備店非法買賣帶有武裝部隊專用標志的物品共計5700件，后被抓獲。經比對，其中3720件物品上的圖案均為軍隊專用標志。

本院認為：被告人汪某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百七十五條之規定，應以買賣武裝部隊專用標志罪追究其刑事責任。

注：本案中的涉案物品系印有軍隊專用標志的保溫杯。

在該案例中，被告人因售賣帶有武裝部隊專用標志的物品被指控犯買賣武裝部隊專用標志罪。無論是在庭前供述中，還是在當庭陳述時，被告人對上述指控事實均無異議。由此，在案件事實相對清楚的情況下，被告人的涉案行為是否構成該指控罪名則是辯護人亟待解決的問題。

下面，我們運用辯證思維和經驗法則來對上述問題進行分析論證：

首先，從事實層面上看，帶有武裝部隊專用標志的物品和武裝部隊專用標志并不完全一致。本案中，這些涉案物品實際就是印有軍隊專用標志的保溫杯。由此，就產生了本案究竟是賣杯子還是賣標志的疑問。

對此，我們運用辯證思維，結合矛盾的主要方面和次要方面的辯證關系來看，這些涉案物品首先是保溫杯，其次才是印有武裝部隊標志的保溫杯。并且，被告人也是將涉案物品作為紀念品和日用品予以公開出售，售價也與其他保溫杯的價格相差無幾。因此，被告人的涉案行為應當是賣杯子，而非賣標志。

那么，接下來的問題便是，對于買賣帶有武裝部隊標志的杯子的行為，能否得出買賣武裝部隊專用標志罪的法律評價呢？對此，需要在探究立法本意的基礎上，結合經驗法則進行分析。

法律之所以將某類行為規定為犯罪，歸根結底是因為該類行為具有嚴重的社會危害性（或曰法益侵害性）。由此，我們首先要搞清楚買賣武裝部隊專用標志行為的社會危害性體現在哪些方面？

經對涉及該罪名的法律文獻進行查閱，我們注意到，在《關于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺之后，最高人民檢察院曾在《人民檢察》上刊發文章闡釋該司法解釋的制定背景，其中提到：

“當前，妨害武裝部隊標志性物品管理秩序的犯罪活動十分猖獗，手法不斷翻新，對國防利益和社會秩序造成嚴重危害。較為突出的是利用涉標志性物品進行各種詐騙活動、偷逃國家稅款等。從查處的案件看，有的犯罪分子假冒武裝部隊重要部門如軍以上領導機關、軍事院校的工作人員招搖撞騙，為他人辦理假入伍、假入學，嚴重損害軍人形象；有的將假軍車開進重要軍事場所，造成惡劣社會影響和巨大安全隱患；還有一些犯罪分子利用國家為保障戰備給予軍車的特別政策，利用假軍車進行逃稅、逃避繳納過路過橋費等違法犯罪活動，僅此一項每年就給國家造成約10億元的巨大經濟損失。”

據此，買賣武裝部隊專用標志行為的社會危害性主要體現在該等買賣行為所引發的“次生危害”上，即武裝部隊專用標志藉由買賣流入不法分子手中，成為他們實施諸如詐騙、偷逃國家稅款、招搖撞騙等違法犯罪活動的手段和工具。

那么，本案中被告人汪某的涉案行為能否引發上述“次生危害”呢？結合經驗法則來判斷，答案顯然是否定的。

如前所述，涉案物品首先是保溫杯，其次才是印有武裝部隊標志的保溫杯，且其使用價值也主要體現為日用品和紀念品。這種日用品的屬性也意味著，與制式服裝、車牌、肩章、臂章等物品相比，涉案物品不具有或者缺乏前述物品所特有的身份識別功能。結合社會生活經驗，持有和使用印有武裝部隊標志的保溫杯顯然并不足以使社會公眾對持有人和使用者的身份產生錯誤的認識，不會因某人使用此類水杯即將對方誤認為是軍人或者軍官。

因此，被告人汪某的涉案行為應當不會引發買賣武裝部隊專用標志罪所可能造成的“次生危害”，故其涉案行為不具有與該罪名對應的嚴重的社會危害性（或曰法益侵害性），不應以犯罪論處。

四、法庭辯論需要處理的“關系”

法庭辯論既不是辯護人的“獨角戲”，也不是孤立存在的訴訟程序，我們在開展法庭辯論工作的過程中，除了專注于法庭辯論技巧之外，還要注意處理好與法庭辯論相關的各方面關系，以確保辯論效果的良好體現。

下面，我根據個人工作經驗，著重和大家探討對以下三方面關系的處理建議。

1、如何處理辯護人與被告人的關系問題

毋庸置疑，辯護人的辯護權來自被告人，二者在法庭辯論中處于“同一戰壕”，但這并不意味著彼此在法庭辯論中會“相安無事”，很多時候，雙方在案件的事實立場和辯護方向，庭審中的分工配合上都可能出現沖突。

例如，在被告人認罪的情況下，辯護人能否做無罪辯護，這個問題在被告人簽署認罪認罰具結書的情況下尤為突出。

再如，辯護人在庭審前應當與被告人溝通辯護思路，而在庭審中，被告人在自行辯護時往往會“有意無意”的將辯護人的法庭辯論意見作為自行辯護的意見進行發表，結果導致辯護人陷入尷尬的境地，如果繼續發表這些意見則會顯得重復，如果不發表則有所失職。

對于上述問題，其癥結還是在于沒有捋順辯護人與被告人的關系。對此提供建議如下：

（1）明確各自的訴訟地位：被告人作為當事人對案件事實具有陳述的權利和義務，故對案件事實的判斷和陳述應以被告人的意見為主；辯護人接受被告人的委托，依法履行辯護職責，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，故在案件法律問題的判斷上，辯護人具有相對獨立性。

（2）被告人與辯護人的立場沖突應通過依法維護當事人的合法權益這一訴訟目標進行化解：

①當被告人堅持要求辯護人為其做無罪辯護時，辯護人應當尊重被告人的意愿并為其做無罪辯護，如果在案證據顯示被告人可能具備法定、酌定從寬情節的，辯護人可以在發表無罪辯護意見的前提下，兼顧量刑辯護。

對此，《刑訴法司法解釋》第283條第2款規定：“對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭辯論時，可以指引控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑和其他問題。”

②當被告人堅持認罪并希望律師為其做罪輕辯護時，辯護人應當尊重被告人的意愿為其做罪輕辯護。但如果辯護人認為案件存在無罪辯護的可能性時，可以在不違背被告人對案件事實判斷的前提下，兼顧無罪辯護。

對此，建議辯護人在發表無罪辯護意見時，及時向法庭說明相關意見系辯護人基于自己對案件的獨立理解所發表，從而避免與被告人的認罪決定發生沖突。

③當被告人已經簽署認罪認罰具結書時，如果辯護人仍希望為被告人做無罪辯護，則建議考慮以下兩個方面：

一方面，辯護人的無罪辯護意見是基于法律理解所提出，原則上，辯護人對案件事實及證據并不持有異議。

對此，最高人民檢察院副檢察長陳國慶接受法制日報采訪時就“律師在簽署具結書時在場并簽字后，開庭時是否可以再作與具結書內容相悖的辯護”進行過說明，具有一定的參考意義。

另一方面，辯護人的無罪辯護意見不應和被告人的認罪立場發生沖突。

對此，《刑訴法司法解釋》第347條第1款規定，“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的事實沒有異議。

由此，如果要求辯護人的無罪辯護意見不與被告人的認罪立場發生沖突，那就意味著該無罪辯護意見所依托的事實基礎也應當是指控事實，即控辯雙方對案件事實沒有爭議，但是對法律的理解和適用有爭議。

需要說明的是，被告人的“認罪立場”針對的應當是指控事實及自己的供述，而非全案證據。因此，如果辯護人認為被告人供述以外的其他證據在證據資格及/或證明力上存在問題，也可以將此作為自己的獨立辯護觀點充實到相關無罪辯護意見之中。當然，這只是實踐中的一種理解，不排除部分司法機關或司法工作人員對此持有不同理解的可能性。

（3）法庭辯論階段，被告人與辯護人應當分工明確，各司其職。如前所述，由于被告人與辯護人的訴訟地位有所不同，故雙方在庭審上的分工也應各有側重。

作為當事人，被告人在自行辯護時應當主要負責對事實的陳述，一方面要向法庭說明有利于自己的客觀事實，另一方面對于指控事實中存在的問題（比如不客觀、不全面、不準確等）要向法庭明確指出。

在被告人通過自行辯護表明對案件事實的基本立場后，辯護人應當在此基礎上結合證據分析及法律論證，以事實為論點、以證據為論據，以法律為評價標準，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的觀點及意見。

2、如何處理好法庭調查和法庭辯論的關系

法庭調查和法庭辯論在程序上前后銜接，在內容上聯系緊密，控辯雙方在法庭調查過程中不可避免會就案件的事實及證據問題展開辯論，而在法庭辯論過程中，控辯雙方的辯論意見也很難拋開對事實和證據的分析和說明。

因此，在司法實踐中，往往會出現“質辯不分”的問題，即辯護人在法庭調查時迫不及待的發表了辯論意見，而在法庭辯論時，又反復重復已經發表的質證意見。可見，處理好法庭調查和法庭辯論的關系，對于合理開展法庭辯論工作，實現良好的辯論效果無疑有著重要的意義。

對此，建議如下：

一方面，明確法庭調查和法庭辯論在刑事訴訟程序中的“職能”。其中，法庭調查重在查明事實，而法庭辯論則重在闡明與定罪量刑有關的法律評價。

因此，法庭調查解決的是事實問題，在法庭調查中的發言應緊扣事實認定及證據采信，不要急于表達與定罪量刑有關的意見。

另一方面，法庭調查是通過庭審發問和舉證質證逐步、逐項的揭示案件事實，因此，法庭調查中的意見更多是“點”，而法庭辯論則是在總結全案事實及證據的基礎上，發表與定罪量刑有關的法律評價，需要將之前的“點”連成“線”，然后在此基礎上進行法律評價。

因此，在法庭辯論時，辯護人不必重復在法庭調查階段針對各項證據發表過的具體質證意見，而是可以盡量將這些質證意見所指向的結論，比如相關證據不應采信，相關指控事實不能成立等予以歸納、整合，從而避免重復，突出重點。

3、如何處理好法庭辯論中的各項“要素”的“比重”

如前所述，法庭辯論的邏輯路徑是事實、證據、法律，即闡明事實觀點，輔之以證據論證，在此基礎上圍繞相關事實觀點展開法律評價。

因此，在法庭辯論中，事實、證據、法律這三項“要素”顯然是不可或缺的。與此同時，為了增強說理的力度，辯護人可能會適當引用一些法學理論；為了激發審判者對被告人的憐憫和同情，辯護人也會在法庭辯論中運用一些感性的語言或者從情理上尋求辯護角度。

由此，法庭辯論中大致包括以下“要素”：“情”（情感）、“理”（理論）、“法”（法律）、“事”（事實）、“證”（證據）。客觀來講，這些“要素”都能在不同程度上發揮法庭辯論的作用，但是如果在“比重”上分配不當，則可能會適得其反。其中：

①過分強調證據分析，可能導致法庭辯論重復法庭調查的質證意見；

②過多闡述事實經過，可能導致法庭辯論淪為“空洞”的事實講述；

③大段的引用相關法律規定和司法解釋，可能會影響法庭辯論的語言節奏，也會讓受眾產生聽覺疲勞；

④過多引用理論觀點，則會使法庭辯論的“主觀色彩”過于濃厚，使辯論觀點缺乏客觀的評判標準；

⑤過份渲染情感，可能會讓法庭辯論缺乏“理性”和有效的說服力，難以在定罪量刑問題上說服裁判者。

由此，法庭辯論應當處理好上述“要素”之間的比重。對此建議如下：

第一，事實和證據是法庭辯論的基礎，但在對與證據有關的意見中應盡量避免重復法庭調查時的質證意見，對事實的表述要突出要點，著重強調那些對定罪量刑產生影響，能夠成為定罪量刑評價基礎的事實要點，而不要對全案事實進行巨細無遺的描述。

第二，法律評價是法庭辯論的落腳點，故對法律條文、司法解釋的引用要準確，但無須全文宣讀，擇條文的重點內容或對相關條文內容進行適當的總結和提煉即可，關鍵是將對法律條文及司法解釋的理解與事實層面的觀點形成評價關系，最終得出有關定罪量刑的法律評價。

第三，慎用法學理論，對法學理論的引用應當以完善對法律的理解和適用為必要，盡量引用理論通說，不要引用冷門的理論觀點，或者與我國現行法律制度缺乏對應及關聯的理論觀點。

第四，情感僅作為“點綴”，而不應成為法庭辯論的重點和“主旋律”，情感表達要適度、克制，特別是要注意恪守法律、道德的底線，避免情感表達淪入“是非不分”的境地。

五、法庭辯論之“二輪辯論”

在司法實踐中，法庭辯論往往會進行兩輪，控辯雙方在各自發表完辯論意見后，合議庭會組織雙方進行第二輪法庭辯論，一般有兩種方式：

一種是由合議庭詢問控辯雙方是否有新的意見，如有則在二輪辯論中發表；

另一種是由合議庭根據控辯雙方第一輪的法庭辯論情況歸納案件爭議焦點，并引導控辯雙方在第二輪圍繞合議庭歸納的案件爭議焦點進行辯論。

由于第二輪法庭辯論往往具有較大的不確定性，因而對控辯雙方的臨場反應能力、表達能力都有較高的要求。

做好第二輪法庭辯論不僅有助于呈現較好的庭辯效果，也能在很大程度上夯實本方的辯論觀點，反駁對方的辯論觀點，同時也可以就合議庭關注的爭議焦點及時給予分析和說明。

那么如何更好的開展第二輪法庭辯論工作，二輪辯論中應重點關注哪些問題，這里建議如下：

1、補充：在法庭調查和第一輪法庭辯論過程中，辯護人可能會在觀點表達上存在“遺漏”，這些“遺漏”有可能是出于無心之失，有可能是為了確保第一輪辯論的效率而不得不戰略放棄，總之，對于在第一輪“遺漏”的辯論觀點，可以在第二輪予以補充。

2、重申：原則上不建議在二輪辯論中重復第一輪的辯論觀點，但只要有“原則”就意味著有“例外”，比如，當公訴人在第二輪辯論時對第一輪觀點進行了重復的情況下，作為辯護人，應當明確指出，針對相關問題，辯護方已在第一輪法庭辯論中予以說明，此處不再贅述。當然，如果有必要，也可以適當歸納擬重申的觀點并進行簡要的說明。

3、更正：第二輪法庭辯論中，公訴人往往會針對辯護方在第一輪發表的辯護觀點提出相應的意見，這就涉及對辯護方觀點的理解和復述。但在實踐中，公訴人“誤解”“誤讀”辯護方觀點的情況并不鮮見。面對這種情況，辯護人應在第二輪辯論時更正這些“誤解”“誤讀”，避免公訴人的觀點“錯上加錯”。

4、再論證：前面提到，在第二輪法庭辯論中應避免重復第一輪辯論時發表過的觀點，但有的時候，雖然是同一個問題，但是如果公訴人就該問題提出了新的論據或者新的論證角度，那么辯護人就應當盡量予以回應，即對已經闡述過的問題從新的角度或者基于新的理由進行再論證。

5、提煉和總結：有些時候，控辯雙方可能都會不斷強調一些比較具體的細節問題，形成“自說自話”的局面，在這種情況下，適時將這些細節問題進行歸類，予以提煉和總結，找出這些細節指向的共性問題，往往可以起到突出重點、高屋建瓴的辯護效果。

簡而言之，就是一個重構“大前提”，并把我方主張的事實代入該“大前提”之中，從而得出我方所主張的法律評價的辯論過程。

在這里，“大前提”不再是單純的法律規定，而是一種類似于對法律規定的理解和解讀。提煉這樣的“大前提”往往需要比較深厚的法學功底和豐富的實踐經驗，實踐中，我們在運用此類技巧時要量力而行。

為避免過于抽象，我現在向大家舉例說明：

例如，對于“被告人在案件偵查階段接辦案機關電話通知后自行到案并如實供述”能否認定自首的問題。

對此，實踐中存有爭議，法律、法規及司法解釋層面也缺乏明確、具體的規定，因而在有些案件中往往成為控辯雙方在法庭辯論中的爭議焦點。

事實上，此問題的主要爭議在于“被告人接電話通知自行到案”的行為是否屬于《刑法》第67條1款規定的“自動投案”。

對此，我在實踐中曾見到的公訴方對此提出的反對意見包括：（1）缺乏自愿性；（2）相關事實已經被辦案機關掌握；（3）電話通知屬于口頭傳喚；（4）法律沒有明確規定等等。

對于這些觀點，我們在法庭辯論中，特別是第二輪辯論中，可以嘗試就“自動投案”的內涵和外延進行探索并予以提煉，由此形成我們的“大前提”，然后再將此與在案事實結合，得出被告人系“自動投案”的結論。

對此，我的演示如下：

刑法規定自首的初衷是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人主動配合調查，最大限度的動員其及時歸案。并且，刑法及相關司法解釋對于歸案的自愿性及歸案的背景并未予以嚴格限制，而公訴方的意見在一定程度上不當限縮了相關法律的適用。

那么我們現在回到本案，首先，被告人在未被采取任何強制措施的情況下，接到電話通知及時趕往辦案機關已經充分表明其到案的“主動性”，公訴機關所謂被告人缺乏“自愿性”的說法不僅與事實不符，也與現行司法解釋（最高人民法院《關于成立自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》）中所規定的“親人規勸后主動投案”以及“親友主動報案后再將犯罪嫌疑人送去投案”的規定存在沖突。因為按照公訴方的觀點，這兩種情形明顯更缺乏所謂的“自愿性”。

而公訴方關于被告人投案時其犯罪事實已經被辦案機關所掌握的觀點顯然不能成為阻礙認定自首的根據和理由。實踐中，往往是辦案機關發現犯罪事實并立案在先，被告人自動投案在后。因此，在自首認定中，被告人的涉案事實被辦案機關所掌握是實踐中的常態，也是法律規定自首鼓勵犯罪嫌疑人、被告人投案的應有之義。公訴方的觀點于法無據也與立法初衷相違背。

最后，關于口頭傳喚的問題。對此，辯護人想強調的是，根據《刑事訴訟法》第119條的規定，口頭傳喚僅應適用于現場發現犯罪嫌疑人的情形，而通過電話進行口頭傳喚不僅于法無據，在事實上也缺乏證據支持。因此，公訴方的該觀點不能成立。

綜上，被告人接辦案機關電話通知后自行到案應系“自動投案”，其到案后及時、如實供述涉案的全部事實，應系“如實供述”，根據《刑法》第67條1款之規定，應認定系自首并對其依法從寬處理。

六、法庭辯論之“理念”

在暢談法庭辯論技巧之余，我們還是要回歸到法庭辯論的“理念”層面來進行相應的探討，作為具體行為的指引，理念的重要性不容忽視，否則，即便掌握了再多看似行之有效的技巧，也可能因為理念的缺失而無從發揮。

舉個例子，理念之于技巧就好像足球比賽中，球員的戰術理念之于球技一樣，有很多街頭足球愛好者對于足球的處理技巧甚至讓職業球員自嘆不如，但是這些街球運動員卻踢不了職業比賽，更無法代表國家隊為國出征，很大一部分原因就是缺乏戰術理念，缺少了理念的支撐，再華麗的技巧也容易淪為“花架子”。

下面，我就和大家分享一下，我對法庭辯論理念的理解。

1、辯論權來源于當事人的辯護權

毋庸置疑，律師的辯護權派生于當事人的委托，即便是在“法援”案件中，如果當事人不認可所指派的律師，也有權拒絕該名律師的辯護。

作為辯護權的重要組成部分，辯論權當然也來源于當事人的辯護權，意識到這一點，對于我們妥善處理與當事人的關系，確保當事人有效參與法庭辯論，合理布置法庭辯論中與當事人的分工，防止相互“越界”，以及積極實現當事人的權利保障都有著非常重要的意義。

2、法庭辯論應秉持“無罪推定”的思維

與指控方的“有罪推定”思維相比，辯護人應當秉持“無罪推定”的理念。前者屬于入罪思維，傾向于疊加罪證和懷疑一切，在這種思維的影響下，面對被告人的辯解，指控方往往會強加“自證清白”的要求；而“無罪推定”則是典型的“出罪思維”，致力于對指控的質疑以及對合理懷疑的探究，在這種思維的帶動下，辯護人會從“疑罪從無”的角度來思考問題。

無罪推定的思維不僅有助于我們在辯護準備工作中及時發現案件的問題，同時對于我們與當事人建立信任關系、重視并有效運用當事人對案件的意見也有很大的幫助。與此同時，無罪推定的思維也有助于我們從不同的思維角度來看待案件事實認定、證據采信及法律適用等關鍵問題，豐富辯論時的論證角度，避免掉入指控方的思維陷阱。

3、法庭辯論應當兼顧定罪與量刑

目前的司法實踐中，“重定罪、輕量刑”的問題依然比較常見，具體到法庭辯論中，一般有兩種體現，一種是辯護人在辯護策略的選擇上過于“孤注一擲”，在無罪辯護這條路上絕不回頭；另一種則是對量刑辯護的挖掘過于“表層”，泛泛的去談一些“初犯”“偶犯”“態度好”，“認罪”“悔罪”“危害輕”這種看似“萬能”，實則意義不大的辯護觀點。

對此，我的考慮是，在認罪認罰日益普及、量刑規范化日益完善的今天，在法庭辯論中，適當豐富辯護策略，在條件允許的情況下，兼顧無罪辯護與量刑辯護，對于我們實現有效辯護具有非常重要的意義。

并且，《刑訴法司法解釋》第283條也就辯護人可以在被告人不認罪的情況下兼顧無罪辯護和量刑辯護作出了明確的規定。這也為我們在法庭辯論中兼顧定罪和量刑提供了規范依據。

4、法庭辯論不是“畢其功于一役”的刑辯“戰役”

在1996年《刑事訴訟法》頒布以前，我國的庭審模式具有較強的“糾問式”色彩，法庭調查由審判者主導，控辯雙方對于案件的觀點和意見往往會留至法庭辯論階段一并發表。這在一定程度上形成了“重”法庭辯論，“輕”法庭調查的工作慣性。

但事實上，法庭調查不僅僅是法庭辯論的前置環節，更是解決案件事實認定及證據采信問題的“主戰場”。如圖所示，在法庭辯論過程中，我們通過庭審發問揭示辯方所主張的基本事實，然后再通過舉證質證來實現“破”控和“立”辯，即質疑指控事實及相關證據，強化辯方事實并夯實證據基礎。

由此，假如我們“放棄”了法庭調查，也就意味著我們放棄了法庭辯論的“基礎”，這會導致我們的辯論觀點缺乏有力的事實和證據的支撐，從而淪為空洞的說理和故事的講述，而這樣的辯論觀點無論如何也很難做到說服裁判者，實現有效辯護的效果。

綜上所述，我們探討法庭辯論，但又不能局限于法庭辯論，刑事辯護是一項復雜的系統工程，法庭辯論作為其中一項重要的工作環節離不開其他各項辯護工作的支持，只有做好這些工作，才能做好法庭辯論。

我的分享就到這里，謝謝大家。

本文作者：孫廣智

來源：中年維克的煩惱（微信公眾號）