意向協議書是否具有法律效力、簽了意向書可以違約嗎
信息源于：環中商事仲裁
導言
仲裁由于具備快捷、經濟、自愿等優勢，已經成為解決當今國際經濟貿易糾紛的重要爭議解決機制。仲裁協議被認為是仲裁程序的基石，是提起仲裁的前提。而仲裁協議獨立性原則（Separability Principle）是支撐仲裁體系的基本理論之一，早已成為商事仲裁中的一項基本原則。我國的仲裁制度雖然起步較晚，但現行《仲裁法》第十九條對該原則已有所體現。[1]盡管從立法層面仍存在不完善的地方，司法實踐中也不可避免地存在一些理解和適用上的偏差，但令人欣喜的是，2021年7月30日發布的《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱“《仲裁法（修訂）（征求意見稿）”》在現行《仲裁法》的基礎上增加了合同不生效、合同被撤銷對仲裁協議效力影響的規定，[2]體現出我國仲裁立法與國際接軌的趨勢，以及我國司法機關對仲裁協議獨立性原則的理解和適用表現出由淺入深、由表及里的發展進程。
最高人民法院選取題述案件（以下稱為“該案”）作為司法審查指導案例，正面闡述了仲裁協議獨立性原則的內涵，并對司法界長期以來關于仲裁協議效力司法審查是否包含對仲裁協議存在與否的審查這一爭論給出了明確的答案。與此同時，最高院在該案中就如何認定當事人之間是否達成仲裁協議給出了清晰的判斷指引，這為彌補我國《仲裁法》的缺陷、統一司法裁判尺度起到了重要的推動作用。因此，我們嘗試以該案為視角，回顧仲裁協議獨立性原則在我國立法和司法層面的實踐情況，以及該案帶給我們的與合同談判環節有關的啟示，愿見教于大方。
案例索引
審理法院：最高人民法院（以下簡稱“最高院”）
裁判文書號：（2019）最高法民特1號
裁判日期：2019年9月18日
申請人：運裕有限公司（以下簡稱“運裕公司”）
被申請人：深圳市中苑城商業投資控股有限公司（以下簡稱“中苑城公司”）
1、申請人的申請理由
運裕公司稱，其與中苑城公司之間就《產權交易合同》和《債權清償協議》不存在有效的仲裁條款，合同本身未成立，因而其中的仲裁條款亦未成立。
首先，合同未成立。運裕公司通過北京產權交易所（以下簡稱“北交所”）掛牌轉讓其持有的新勁企業公司（Newpower Enterprises Inc.，以下簡稱“新勁公司”）100%的股權，中苑城公司被確定為唯一合格意向受讓方。之后，雙方就《產權交易合同》及《債權清償協議》通過電子郵件反復磋商，明確兩份文件的草簽版須經北交所及運裕公司上級公司中國旅游集團公司（以下簡稱“中旅公司”）最終確認后方可簽署。運裕公司還要求中苑城公司依據國家相關規定，辦理境外投資手續并在境外以外匯方式支付交易價款。中苑城公司拒絕履行境外投資審批和外匯登記手續等法定義務。運裕公司在多次催告未果的情況下，通知中苑城公司取消交易。因中苑城公司拒絕履行法定義務與合規要求，合同文本未達成一致，更未能簽署，故《產權交易合同》和《債權清償協議》均未成立。
其次，合同中的仲裁條款亦未成立。兩份文件草簽版均包含如下仲裁條款：有關爭議，提交深圳國際仲裁院仲裁。但仲裁條款不能脫離主合同而單獨成立，雙方當事人亦無脫離主合同成立而先行單獨達成仲裁協議的明確意思表示。故仲裁條款也未成立，運裕公司與中苑城公司之間就《產權交易合同》文本所商討事項不存在有效的仲裁條款。
2、被申請人的答辯意見
中苑城公司認為，《產權交易合同》和《債權清償協議》已經成立并生效，雙方在協商履行《產權交易合同》和《債權清償協議》中已就本案糾紛提交仲裁達成合意，雙方之間存在有效的仲裁協議。
首先，合同已成立并生效。雙方已就案涉產權的轉讓完成了要約和承諾。運裕公司委托北交所發布案涉交易公告，披露了交易的全部信息，并作出相關承諾。以上公告為運裕公司發出的要約邀請。之后，中苑城公司向北交所提出受讓申請。北交所向中苑城公司發出《受讓資格確認通知書》，要求中苑城公司在2017年5月4日前支付保證金，這是運裕公司提出的要約。中苑城公司按照要求，當天即支付了保證金，獲得唯一受讓資格，構成承諾。至此雙方達成交易并按北交所交易規則開始履行。鑒于本案合同并非法律法規規定應辦理批準生效手續的情形，本案交易合同依法已經成立和生效。
其次，仲裁條款已成立。2017年5月11日，運裕公司方通過電子郵件向中苑城公司發來命名為“草簽版”的交易合同文本，其中明確向中苑城公司提出了將爭議提交深圳國際仲裁院仲裁的要約。中苑城公司于當天即在該交易合同文本上簽字蓋章，以電子簽名、電子郵件和紙質簽字蓋章EMS郵遞兩種方式回復告知了運裕公司方。至此，雙方之間已就仲裁協議達成合意，且仲裁合意之后保持不變。根據仲裁條款獨立性原則，即使雙方還沒有完成簽署書面合同文本，仲裁條款的存在及生效也不受影響。運裕公司方最終聲稱“取消交易”，但始終未要求取消仲裁協議。運裕公司方以交易合同文本未經其集團內部最終審批同意，亦未簽署為由，認為仲裁條款不存在，是將其內部審批的效力強加于中苑城公司，混淆了內部管理關系和外部法律關系。
3、法院查明
中國旅游集團有限公司（以下簡稱“中旅公司”）是國有獨資公司。香港中旅（集團）有限公司（以下簡稱“香港中旅公司”）是中旅公司的全資子公司，注冊于香港。運裕公司是香港中旅公司的全資子公司，注冊于英屬維爾京群島。新勁公司是運裕公司的全資子公司，亦注冊于英屬維爾京群島。
2016年3月24日,中旅公司作出《關于同意掛牌轉讓NEWPOWERENTERPRISESINC.100%股權的批復》，同意運裕公司依法合規轉讓其所持有的新勁公司100%的股權。2017年3月29日，運裕公司通過北交所公開掛牌轉讓其持有的新勁公司100%的股權。掛牌轉讓公告中要求受讓方“在簽署《產權交易合同》的同時與轉讓方的關聯方簽署《債權清償協議》，明確了解并同意《產權交易合同》約定的債權清償是股權轉讓的重要前置條件。”
2017年4月27日，北交所向運裕公司出具《受讓資格確認意見函》，載明案涉項目信息披露公告期滿，征得意向受讓方兩個，中苑城公司為其中之一。2017年4月28日，北交所向中苑城公司發出《受讓資格確認通知書》，通知中苑城公司于5月4日前，將保證金人民幣2.7億元交付到北交所指定的結算賬戶，并明確中苑城公司在規定時限內交納保證金后獲得資格確認，如逾期未交，則視為放棄受讓。同日，中苑城公司向北交所指定的結算賬戶轉入人民幣2.7億元保證金。2017年5月3日，北交所向中苑城公司出具人民幣2.7億元保證金收據。由于另一意向受讓方逾期未交納保證金，故案涉項目僅剩中苑城公司一個意向受讓人。
隨后，中苑城公司與運裕公司方就簽訂案涉項目的產權交易合同等事宜開展磋商。2017年5月9日，深圳市泰隆金融控股集團有限公司（中苑城公司的上級集團公司，以下簡稱“泰隆公司”）法務人員代表中苑城公司與港中旅酒店有限公司（中旅公司的全資子公司，以下簡稱“港中旅酒店”）法務經理和投資管理部經理進行電子郵件往來，港中旅酒店投資管理部經理向泰隆公司法務人員發送了北交所提供的標準文本《產權交易合同》及《債權清償協議》。其中，《產權交易合同》第16.2條約定：“有關本合同的解釋或履行，當事人之間發生爭議的，應由雙方協商解決；協商解決不成的，提交北京仲裁委員會仲裁。”《債權清償協議》第十二條約定：“本協議適用中華人民共和國法律。有關本協議的解釋或履行，當事人之間發生爭議的，應由各方協商解決；協商解決不成的，任何一方均有權提交北京仲裁委員會以仲裁方式解決。”
2017年5月10日，泰隆公司法務人員通過電子郵件向港中旅酒店法務經理及投資管理部經理發送修改后的《產權交易合同》和《債權清償協議》。其中，《產權交易合同》第16.2條修改為：“有關本合同的解釋或履行，當事人之間發生爭議的，應由雙方協商解決；協商解決不成的，提交深圳國際仲裁院仲裁。” 《債權清償協議》第十二條修改為：“本協議適用中華人民共和國法律。有關本協議的解釋或履行，當事人之間發生爭議的，應由各方協商解決；協商解決不成的，任何一方均有權提交【深圳國際仲裁院】以仲裁方式解決。”
2017年5月11日，港中旅酒店投資管理部經理通過電子郵件向泰隆公司法務人員和中苑城公司高級管理人員發送進一步修改后的《產權交易合同》和《債權清償協議》，《產權交易合同》第16.2條以及《債權清償協議》第十二條均未發生進一步修改。同日，泰隆公司法務人員通過電子郵件向港中旅酒店投資管理部經理發送簽署后的《產權交易合同》（草簽版）和《債權清償協議》（草簽版）掃描件，中苑城公司將蓋章后的文件送達運裕公司。
2017年5月17日，港中旅酒店投資管理部經理通過電子郵件向中苑城公司高級管理人員發送《產權交易合同》及《債權清償協議》擬簽署版本，供提前核對協議內容。上述擬簽署版本協議中的仲裁條款均與草簽版相同。
2017年6月1日，運裕公司向中苑城公司發出《復函》，稱根據國家發改委2014年第9號令《境外投資項目核準和備案管理辦法》、商務部2014年第3號令《境外投資管理辦法》和國家外匯管理局《境內機構境外直接投資外匯管理規定》等有關規定，中苑城公司依法應當為本項目辦理境外投資所需的發改委、商務部備案或者核準等審批手續，并需要在外匯局辦理境外直接投資外匯登記手續，在境外以外匯方式向運裕公司支付本次交易價款。
此后，中苑城公司分別于同年6月6日、8月29日及10月23日致函運裕公司，催促運裕公司盡快簽署《產權交易合同》和《債權清償協議》。2017年10月27日，運裕公司向中苑城公司發出《通知函》，稱鑒于已多次告知并催促中苑城公司依法辦理法定手續，而中苑城公司遲遲無法確認，故正式通知取消本次產權交易。
2018年4月4日，中苑城公司根據《產權交易合同》草簽版本第16.2條及《債權清償協議》草簽版本第十二條的約定，向深圳國際仲裁院提出仲裁申請，將運裕公司及其關聯公司列為共同被申請人。
4、法院認為
本案爭議焦點是案涉仲裁條款是否成立。
運裕公司在中苑城公司申請仲裁后，以仲裁條款未成立為由，向人民法院申請確認雙方之間不存在有效的仲裁條款。雖然這不同于要求確認仲裁協議無效，但是仲裁協議是否存在與是否有效同樣直接影響到糾紛解決方式，同樣屬于需要解決的先決問題，因而要求確認當事人之間不存在仲裁協議也屬于廣義的對仲裁協議效力的異議。《仲裁法》第二十條第一款規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。”據此，當事人以仲裁條款未成立為由要求確認仲裁協議不存在的，屬于申請確認仲裁協議效力案件，人民法院應予立案審查。
《仲裁法》第十六條第一款規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”可見，合同中的仲裁條款和獨立的仲裁協議這兩種類型，都屬于仲裁協議，仲裁條款的成立和效力的認定也適用關于仲裁協議的法律規定。
仲裁協議獨立性是廣泛認可的一項基本法律原則，是指仲裁協議與主合同是可分的，互相獨立，它們的存在與效力，以及適用于它們的準據法都是可分的。由于仲裁條款是仲裁協議的主要類型，仲裁條款與合同其他條款出現在同一文件中，賦予仲裁條款獨立性，比強調獨立的仲裁協議具有獨立性更有實踐意義，甚至可以說仲裁協議獨立性主要是指仲裁條款和主合同是可分的。對于仲裁協議的獨立性，中華人民共和國法律和本院司法解釋均有規定。《仲裁法》第十九條第一款規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”從上下文關系看，該條是在第十六條明確了仲裁條款屬于仲裁協議之后，規定了仲裁協議的獨立性。因此，仲裁條款獨立于合同。對于仲裁條款能否完全獨立于合同而成立，《仲裁法》的規定似乎不是特別清晰，不如已成立合同的變更、解除、終止或者無效不影響仲裁協議效力的規定那么明確。在司法實踐中，合同是否成立與其中的仲裁條款是否成立這兩個問題常常糾纏不清。但是，《仲裁法》第十九條第一款開頭部分“仲裁協議獨立存在”，是概括性、總領性的表述，應當涵蓋仲裁協議是否存在即是否成立的問題，之后的表述則是進一步強調列舉的幾類情形也不能影響仲裁協議的效力。《仲裁法解釋》第十條第二款進一步明確：“當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協議的，合同未成立不影響仲裁協議的效力。”因此，在確定仲裁條款效力包括仲裁條款是否成立時，可以先行確定仲裁條款本身的效力；在確有必要時，才考慮對整個合同的效力包括合同是否成立進行認定。
仲裁條款是否成立，主要是指當事人雙方是否有將爭議提交仲裁的合意，即是否達成了仲裁協議。仲裁協議是一種合同，判斷雙方是否就仲裁達成合意，應適用《合同法》關于要約、承諾的規定。從本案磋商情況看，當事人雙方一直共同認可將爭議提交仲裁解決。本案最早的《產權交易合同》，系北交所提供的標準文本，連同《債權清償協議》由運裕公司等一方發給中苑城公司，兩份合同均包含將爭議提交北京仲裁委員會仲裁的條款。之后，當事人就仲裁機構進行了磋商。運裕公司等一方發出的合同草簽版的仲裁條款，已將仲裁機構確定為深圳國際仲裁院。就仲裁條款而言，這是運裕公司等發出的要約。中苑城公司在合同草簽版上蓋章，表示同意，并于2017年5月11日將蓋章合同文本送達運裕公司，這是中苑城公司的承諾。根據《合同法》第二十五條、第二十六條相關規定，承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。之后，當事人就合同某些其他事項進行交涉，但從未對仲裁條款有過爭議。鑒于運裕公司等并未主張仲裁條款存在法定無效情形，故應當認定雙方當事人之間存在有效的仲裁條款，雙方爭議應由深圳國際仲裁院進行仲裁。雖然運裕公司等沒有在最后的合同文本上蓋章，其法定代表人也未在文本上簽字，不符合合同經雙方法定代表人或授權代表簽字并蓋章后生效的要求，但根據《仲裁法解釋》第十條第二款的規定，即使合同未成立，仲裁條款的效力也不受影響。在當事人已達成仲裁協議的情況下，對于本案合同是否成立的問題無需再行認定，該問題應在仲裁中解決。
環中觀察
一、仲裁協議獨立性原則的概念和沿革
1.仲裁協議獨立性原則是商事仲裁領域的一項基本原則，是指附屬于主合同的仲裁協議或者合同中的仲裁條款與主合同或合同條款相分離，獨立存在。無論主合同是否不成立、不存在、無效、失效或不可執行，其項下的仲裁協議效力都不因此而受影響。
2.仲裁協議獨立性原則是我國晚近法律移植背景下自西方引進的概念，傳統觀點認為，仲裁條款作為主合同的一部分，應隸屬于主合同，不能單獨存在，主合同無效，則仲裁協議當然無效。英國此前的司法實踐在這方面較為典型，在1942年Hayman v. Darwens Ltd一案中，英國上訴法院認為，如果根本不存在一項合同，就完全不存在作為該合同一部分的仲裁協議。此后，隨著國際經貿不斷發展，傳統觀點逐漸顯露出弊端，比方說一方當事人在另一方提起仲裁時主張合同無效，那么仲裁庭便不得不先取得法院關于合同有效的判決后才能啟動仲裁程序，這無疑背離了仲裁程序創設的初衷。現代觀點則認為，主合同效力不影響仲裁協議效力，后者有獨立判斷標準。學界普遍認為，仲裁協議獨立性原則直至1963年Ets. Raymond Gosset v. Carapelli案中才首次得以確立，該案中，法國最高院指出，無論仲裁協議是單獨訂立，還是包含在與其相關的合同中，在特殊情形下應當得以保留，不應當受合同無效這一事實的影響。
二、仲裁協議獨立性原則的立法與司法實踐
3.從仲裁協議獨立性原則的立法實踐來看，該原則自20世紀中期逐漸獲得主流認可。ICC在1955年的仲裁規則中確立了仲裁協議獨立性原則，1976年制定的《UNCITRAL仲裁規則》也明確規定了仲裁協議獨立性原則。此外，普通法系國家的常設仲裁機構仲裁規則也普遍采納了這一原則，包括1985年《LCIA仲裁規則》、1991年《AAA國際仲裁規則》及同年的《SIAC仲裁規則》等。
4.我國最早在1994年《貿仲規則》第五條中引入了該原則，并被同年頒布的《仲裁法》加以吸收。目前，我國現行有效的《仲裁法》對合同未成立時作為完整合同核心條款之一的仲裁條款是否成立缺乏明確規定。另外，我國司法部于2021年7月30日發布的《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》第二十三條對仲裁協議效力的認定予以進一步明確規定，增加了合同不生效、合同被撤銷對仲裁協議效力影響的規定，但依舊未將合同不成立這一情形納入立法。
5.盡管我國現行仲裁法律制度框架下關于仲裁協議獨立性原則的規定存在上述缺憾，最高院司法解釋以及各仲裁機構的仲裁規則實際上已經超越了《仲裁法》的規定，對仲裁條款獨立性原則規定了更為廣泛的適用范圍。例如，2006 年實施的最《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《仲裁法司法解釋》”）以及貿仲、北仲、深國仲等仲裁機構的仲裁規則均針對主合同不成立時仲裁協議的效力問題進行了明確規定。
6.從司法實踐來看，我國法院在早期的司法實踐中對仲裁協議獨立性原則表現出由拒絕適用到支持適用的發展歷程。以兩起涉及交易欺詐的案件為例，上海市高級人民法院（以下簡稱“上海高院”）于1988年審理中國技術進出口總公司訴瑞士工業資源公司一案時，將案件定性為侵權損害賠償糾紛，并作出了不利于仲裁條款成立的判決。[3]然而，根據我國在加入《紐約公約》時作出的聲明，我國對公約適用的事項既包括契約性事項，也包括非契約性的商事法律關系，而侵權屬于后者。因此，即使案由被認定為侵權糾紛，所產生的爭議解決也應當受到仲裁條款的約束。上海高院在未對仲裁協議的效力做出判斷的情況下就行使了對本案的管轄權，有違仲裁協議獨立性原則。但值得注意的是，上海高院上述裁決此后被最高院對另一起類似案件的審理結果推翻。最高院在1998年審理江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴香港裕億集團有限公司、加拿大太子發展有限公司一案中認定，即使當事人在履行合同過程中存在欺詐行為，合同中的仲裁條款并不因此無效，案件應當提交仲裁。[4]此外，通過檢索近年來的司法實踐案例，仲裁協議獨立性原則目前得到各級法院普遍認可和適用。例如，在上海頂盛儲運有限公司與北京首發物流樞紐有限公司申請撤銷仲裁裁決案【（2020）京04民特458號】以及碩潤實業連云港有限公司與株式會社Ｉ-未來、池田商事株式會社管轄權異議糾紛一案【（2020）蘇民轄終43號】中，北京市第四中級人民法院和江蘇省高級人民法院均在裁判認定中援引并適用了仲裁協議獨立性原則。
三、仲裁協議成立的認定標準
7.如上所述，仲裁協議獨立于主合同而存在，其效力不因主合同不成立、不存在、無效、失效或不可執行而受到影響。在這一語境下，仲裁協議的成立也自然獨立于主合同，不以主合同的成立為前提。盡管如此，仲裁協議是否成立仍然需要結合相關認定標準進行獨立判斷。
8.題述案件中，最高院除了明確將仲裁協議是否成立這一問題納入仲裁協議效力審查范圍，另外同樣值得關注的一點是，最高院在本案裁決中明確了仲裁協議成立的認定標準，即當事人雙方是否有將爭議提交仲裁的合意，是否就仲裁協議達成一致。實際上，本案并非最高院首次明確提出仲裁協議成立的判斷標準。最高院早在就新加坡益得滿亞洲私人有限公司申請承認和執行英國倫敦可可協會作出的仲裁裁決一案作出的復函中【(2001)民四他字第43號】表示：“仲裁條款或者仲裁協議獨立生效的前提，是有關當事人就通過仲裁解決爭議達成合意。”基于仲裁協議的目的、功能、法律定位以及仲裁制度價值本身的特殊性，仲裁協議的成立要件不同于一般合同。仲裁協議在性質上區別于其他主合同條款，不對應實體的權利義務，只在形式上具備協議外觀，本質上是一種程序契約。因此，仲裁協議的成立要件理應區別于一般合同。從最高院審理類似案件的裁判要旨來看，在判斷仲裁協議是否成立時，應著重進行實質而非形式審查，即意思表示是否真實，合議表征是否清晰，而非采用與判斷一般合同是否成立時相同的標準。
9.我們認為，仲裁協議獨立性原則并非是“絕對的獨立”，仲裁條款在物理上獨立于主合同條款，并不當然意味著達成仲裁協議的意思表示與達成主合同項下權利義務約定的意思表示完全分離。實際上，由于訂立方式的籠統，二者通常相互交織存在，例如在訂立合同過程中，當事人對仲裁條款與主合同條款往往同時達成一致。少數情況下，二者可以實現分割，比方說在題述案件中，當事人就合同某些其他事項進行多次交涉，但從未對仲裁條款有過爭議，且申請人也未主張仲裁條款存在法定無效情形，因此盡管合同未成立，最高院依舊認定當事人之間存在有效的仲裁條款。
四、仲裁協議獨立性原則帶來的實踐啟發
10.根據《仲裁法司法解釋》有關規定以及最高院在該案中的裁判要旨，在合同談判過程中，只要各方當事人對仲裁條款達成合意，那么即便合同未成立，只要仲裁條款不存在法定無效事由則有效，任意一方當事人可據此發起仲裁。這可能會給合同談判環節埋下“陷阱”。從合同談判過程來看，盡管爭議解決條款同屬合同項下核心條款之一，但由于缺乏對應的實體權利義務，在談判過程中可能會被放至相對靠后的位置，甚至被邊緣化，因而爭議解決條款在合同談判過程中十分容易被忽視。此外，如果一方處于相對強勢的地位，處于弱勢地位的另一方通常難以對爭議解決條款有提出談判和修改的空間。我們認為，合同中的爭議解決條款，是合同中極為重要的條款，特別是在涉及當事人位于不同法域時更是如此。一般而言，當事人在涉外商業活動中通常都會選擇仲裁方式作為解決可能產生的糾紛的方式，蓋因仲裁有其獨特的優勢和魅力。選擇訴訟還是仲裁，建議當事人在合同談判時要給予預判和高度重視。
11.作為國際通行的糾紛解決方式，以及我國多元化解糾紛機制的重要“一元”，仲裁在保護當事人的合法權益，保障社會主義市場經濟健康發展，促進國際經濟交往等方面發揮著不可替代的重要作用。從仲裁協議獨立性原則在我國立法和司法層面的實踐情況來看，我國立法和司法機關對該原則的吸收、理解和適用表現出由淺入深、由表及里的過程。盡管當前我國《仲裁法》還存在不完善之處，但隨著我國仲裁法律制度的更新和完善，我國《仲裁法》的缺陷將逐漸得以彌補、司法裁判尺度將逐漸得到統一，這對于統一國內、涉外仲裁裁決司法審查標準、促進我國仲裁與國際接軌、推進我國仲裁高質量發展，以及提高仲裁在提升國家治理與社會治理能力方面作用的發揮都將起到重要的推動作用。
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