簡單的工程協議書—協議書的正確格式

建筑物的主體結構為何嚴禁分包？訂立建設工程合同需要注意什么呢？

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近日，北京廣播電視臺科教頻道《民法典通解通讀》欄目特別邀請了北京市門頭溝區人民法院法官周偉男、中國社會科學院大學副教授苗鳴宇，和您共同探討《民法典》第七百八十八條至七百九十三條，如何簽訂建筑工程合同。

典型案例

分包變轉包 責任誰來擔

小王經營著一家建筑公司，因為注冊資金以及技術人員的缺失，始終找不到大項目。前段時間，她的朋友給她介紹了一位李姓大哥，這位大哥表示，自己手里有很多工程項目，因為自己年紀越來越大，工程干不過來，一些小的項目工程可以分給小王，對此，小王滿心歡喜。等到小王接手后發現，這根本不是分包，而是轉包，李某竟然讓小王承包主體的工程。

對此，小王多次找到李哥表示，這主體結構必須是由承包人建設完成。這種情況下，一旦出現問題，小王是否需要擔責呢？

分包與轉包的區別

簡單來說，轉包就是承包人承包了工程后，或者是整體的轉包給下家，或者是拆成多個工程分給多家，最終自己手里一點不留，這都是不可以的。

分包分為合法分包與違法分包。違法分包包括轉給沒有資質的公司，或是將主體工程分包出去等。合法分包是指將主體結構工程留在承包人手中，其他允許分包的部分，經發包人同意后，再進行分包，而且只能分包一次。

一旦出現問題，小王是否需要擔責

這個案例有幾種情況，一是如果小王的公司沒有承包工程的資質，那就是小王借用有資質的公司承攬業務，這是被禁止的；二是如果小王有資質，但因為老李是想將主體工程也交給小王的公司來做，這屬于違法分包，也是不可以的，這種情況下，發包人是可以隨時解除合同的，所以小王的權益也得不到保障。即使小王的分包屬于合法的分包，《民法典》第791條規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。”所以，小王作為實際施工人，要跟承包人一起對發包人承擔連帶責任。

建筑工程為什么不能層層分包、轉包

層層分包、轉包，或是分包給沒有資質的企業，具有比較大的危害性。因為質量是建筑的生命，如果建筑質量得不到保證，會有較大的社會危害性。若建筑工程經過層層分包或轉包，因為每一層都要抽取一定的利潤，最后到實際施工人手里，可能拿到的錢非常少，從而導致原材料質量不合格，或是施工工藝不合格。而且，從誠實信用原則來說，發包人在選擇承包人時是非常謹慎的，會選擇其信賴的承包人做相應的工程。但如果承包人又擅自把工程轉給其他人，這樣是違反誠實信用原則的。

如果分包人出現了問題，承包人需要擔責嗎？

如果分包人所分包的工程出現了質量問題，承包人也需要承擔責任，承包人承擔的是違約責任，而分包人要看其分包合同是有效還是無效的，然后來判斷其需要承擔違約責任還是侵權的法律責任。

建設者通過什么樣的途徑確定承包人呢？

對于普通的工程，是由發包人直接把工程發包出去。如果涉及到一些特定的工程，例如說國家的重點項目，由于工程的特殊要求，或是由于出資方面的要求，由國家出具主要或部分資金，或是由外國政府、外國組織提供國際貸款或資金的，這些項目必須要通過招投標確定承包人。另外，根據《民法典》第790條，“建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行”，其中，公開包括信息公開和程序公開，公平公正主要指應完全按照程序選擇投標人，評標中標也都要按照流程和標準進行，要無差別對待投標人，不能搞特殊化，更不能進行行賄、惡意串標等行為。必須通過招投標來選定承包人的工程，若沒有經過招投標，或是中標無效的話，會導致建設工程施工合同無效。

在司法實踐中，如果認定建設工程施工合同無效，就真的結不了賬嗎？

在司法實踐中，對于建設工程施工合同無效之后的法律后果怎么確認，現在通行的做法是：根據《民法典》規定，即便建設工程施工合同無效，但只要工程質量合格，就可以參照合同約定的工程價款支付一個折價補償；但如果質量不合格的話，看能否修復，如果可以修復，修復的費用由承包人負擔，但承包人依舊可以按照合同的價款拿到折價補償，如果無法修復，只能雙方根據各自過錯的大小，分攤損失。

視頻：BRTV民法典通解通讀

供稿：門頭溝法院

編輯：段旭 汪希

審核：張磊