公司法解釋一二三四五口訣、公司法司法解釋一二三四五之間有不一致的馬

關(guān)于公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)問題，創(chuàng)業(yè)者通常采用兩種方式確定，首先，是完全按照合伙人的出資比例進(jìn)行股權(quán)劃分，其次，是在合伙人之間約定平均主義。對于第一種情形，容易讓合伙人產(chǎn)生自身貢獻(xiàn)和持股比例不相符合的抱怨，第二種情形，往往會對核心創(chuàng)始人對公司的控制力進(jìn)行消弱，進(jìn)而對公司的決策速度發(fā)生影響。我們也注意到，目前有一些創(chuàng)業(yè)者對于股權(quán)分配規(guī)則設(shè)計的重要性能夠足夠重視，或者是有意借鑒成功的創(chuàng)業(yè)模式下合伙規(guī)則設(shè)計思路，但是，在公司法律的框架之下，未必能夠?yàn)橄嚓P(guān)部門所接受，容易水土不服，比如工商備案登記不通過等等。而且在創(chuàng)業(yè)之初，百廢俱興，萬般事務(wù)皆需創(chuàng)業(yè)者親力親為。導(dǎo)致在有限的精力下，難免有一些創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊，為了眼下利益之考量，而草率設(shè)定分配、決策規(guī)則，將完善良的方案設(shè)計寄托于后期的協(xié)商與妥協(xié)。這種做法，非常容易誘發(fā)項目的未來風(fēng)險。身邊此類的教訓(xùn)，比比皆是，另人痛惜。本人將結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定及相關(guān)司法解釋（解釋一二三四五）的出臺，對創(chuàng)業(yè)公司在實(shí)際操作中的規(guī)則設(shè)計方案和落地給出7大簡明實(shí)操建議。音頻內(nèi)容可以關(guān)注喜馬拉雅FM：商鞅規(guī)則。

創(chuàng)業(yè)只有相向的同行者才可進(jìn)行，需要目的、方向的一致，同時，對于公平的制度和人性的激勵措施兼?zhèn)?，方能成就長遠(yuǎn)、默契的合伙關(guān)系。股權(quán)規(guī)則的設(shè)計，包括分配規(guī)則、決策規(guī)則、約束規(guī)則，這三個規(guī)則的設(shè)計，本身就是設(shè)計法律框架下的“人性”的過程， 它的目標(biāo)很明確，不單單是要通過“先小人后君子”來確立游戲規(guī)則，還要明確團(tuán)隊創(chuàng)始人的愿景與價值觀的一致，實(shí)現(xiàn)合伙人間的共識。

由于初創(chuàng)公司，其股東和決策層通常是一致的，對于股東與決策層之間的博弈暫無須過多考慮。筆者認(rèn)為，在創(chuàng)設(shè)之初，在確立股權(quán)分配規(guī)則時，重點(diǎn)要考慮的因素有三個，分別是：（1）合伙人對于人力成本與資源精力投入的貢獻(xiàn)價值；（2）合伙人對于公司決策控制層面的把握；（3）公司未來的融資造血空間，這包括進(jìn)入與退出機(jī)制的設(shè)立等；對于這三個因素，在規(guī)則的具體制定中仍有很大的分解的空間。比如資源就可以按出資大小、投入時間精力多少來進(jìn)行細(xì)化，關(guān)于出資問題，可以細(xì)化為是按照貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)以及相關(guān)的估值等進(jìn)一步細(xì)化。關(guān)于未來的造血空間，就要深入到股權(quán)的成熟規(guī)則、代持規(guī)則、轉(zhuǎn)讓規(guī)則、稀釋規(guī)則等，整體講，就是要在退出與進(jìn)入機(jī)制上進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

從2014年起，新的《公司法》采用了認(rèn)繳注冊資本制，即除非法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定另有規(guī)定外，公司的注冊資本不需要再經(jīng)過之前的驗(yàn)資程序了，改為由全體股東承諾認(rèn)繳就可以。而關(guān)于認(rèn)繳的期限問題，也是放任由股東自己約定，但是，這絕不是說，合伙人可以“信口開河”，更不是說越高越好。

在現(xiàn)的認(rèn)繳制模式下，股東的出資義務(wù)無非是暫緩繳納，股東將來仍然要以認(rèn)繳的出資額為限為公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。以前存在通過注冊資本來顯示公司實(shí)力，而現(xiàn)在，如果不切實(shí)際的認(rèn)繳高額注冊資本，不僅不能體現(xiàn)公司實(shí)力，公司或股東還有可能面臨嚴(yán)重的法律風(fēng)險。比如：當(dāng)債權(quán)人向公司主張債權(quán)時，股東在出資范圍內(nèi)的連帶責(zé)任隨之加重，又如：合伙終止或公司解散時，股東如果有沒有繳納的出資，對于這些認(rèn)繳的部分，也將作為清算財產(chǎn)，同時考慮稅務(wù)風(fēng)險，一味的增加注冊資本，其實(shí)與稅務(wù)成本也是正相關(guān)的。

商鞅規(guī)則就認(rèn)為，創(chuàng)業(yè)公司一定要根據(jù)自身項目的現(xiàn)實(shí)狀況來合理的確定注冊資本。其實(shí)，通過實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，站在風(fēng)險隔離效果的角度來看，反倒是選擇合伙人實(shí)繳，更能發(fā)揮他的作用。

股權(quán)分配規(guī)則的重要依據(jù)雖然是出資，但卻非唯一依據(jù)，做為合伙創(chuàng)業(yè)者而言，通常關(guān)于股權(quán)分配方案，較為科學(xué)的方式是出資比例與股份比例是不一致。因?yàn)?，兩種可能：（1）、有些合伙人會基于某種需要，而采用黑白協(xié)議的方式，一方面簽署投資協(xié)議固定真實(shí)的股權(quán)比例，另一方面按照出資比例完成工商登記。（2）考慮到了出資之外的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，比如人力的成人，兼職合伙人還是全職合伙人等。

對于第一種可能，風(fēng)險可能就比較大，一旦涉訴，不僅合伙人的合伙權(quán)益難以獲得維護(hù)，亦會消耗大量的時間與精力，浪費(fèi)在股東內(nèi)耗上，從而使公司發(fā)展受挫。商鞅規(guī)則認(rèn)為在此情形下，可考慮采用股本溢價方式解決：（1），創(chuàng)業(yè)者之前簽署合伙協(xié)議，明確每位合伙人的實(shí)際出資及人力成本后，合理分配股權(quán)分紅比例；然后由合伙人按照確認(rèn)的股權(quán)比例和換算后的出資額進(jìn)行工商登記，把股東超出登記出資額的部分計入資本公積金。同時為了保證決策權(quán)的集中，可以協(xié)議上約定，決策問題由某一名合伙人行使或者細(xì)化為對于約定的某些事項，可以由某一名合伙人決策行使。這樣就解決了分紅與決策的結(jié)構(gòu)性調(diào)整問題。

我國公司法默認(rèn)的規(guī)定是：

（1）如果沒有特別約定，股東會作出的一般決議需要股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過，股東會作出的特別決議如修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式等，需要股東所持表決權(quán)的三分之二通過；

（2）表決權(quán)與股權(quán)比例掛鉤。公司法有默認(rèn)的規(guī)定，同時也考慮到現(xiàn)實(shí)中每個創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊都會有一些個性的問題，所以，又規(guī)定了“但書”。比如：“但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！?/p>

在實(shí)際操作中，創(chuàng)業(yè)公司往往有多個創(chuàng)始人，加之股權(quán)眾籌大行其道，核心創(chuàng)始人的持股有可能達(dá)不到絕對控股比例（即51%——67%）。在這種情形下，如何保障核心創(chuàng)始人的控制權(quán)，就需要充分利用上述“但書”，將表決權(quán)與持股比例分開來，并以公司章程或合伙協(xié)議的形式進(jìn)行固定下來。

預(yù)留期權(quán)激勵池早已成為成熟的治理機(jī)制。成長是創(chuàng)業(yè)公司的核心驅(qū)動，而期權(quán)就是創(chuàng)業(yè)公司所能激勵員工的最重要工具之一。有一些創(chuàng)始合伙人在創(chuàng)業(yè)之初沒能足夠重視期權(quán)池的問題，一般有兩種情況：（1）在期權(quán)制度尚未完善的前提下早將股權(quán)分配完畢；（2）因?yàn)槿狈ζ跈?quán)意識，而沒有設(shè)立相關(guān)制定，等到需要進(jìn)行完善的，因?yàn)闆]有預(yù)留部分，從而造成核心股東持股的不必要稀釋。

商鞅規(guī)則認(rèn)為：

（1）期權(quán)本質(zhì)上來源于現(xiàn)有股東所持股份，但若由各股東持股比例過于分散。如平均分配。未來難以實(shí)現(xiàn)決策權(quán)集中制的優(yōu)勢，引發(fā)股東內(nèi)訌，并影響運(yùn)作效率；

（2） 有限責(zé)任公司體制下期權(quán)激勵方式相當(dāng)多樣，使用何種規(guī)則和制度取決于合伙人的選擇，在公司配套的期權(quán)制度建立后具體落實(shí)；

期權(quán)池確應(yīng)當(dāng)提前規(guī)劃，方法是在擬定股權(quán)分配規(guī)則時，預(yù)先約定從各股東里劃分出來，并由核心創(chuàng)始人一人代為持有，其他股東可通過協(xié)議的約定，將代持權(quán)利的歸屬和限制進(jìn)行明確。

對創(chuàng)業(yè)公司來說，股東之間的默契程度尤為重要， 因此游戲規(guī)則就需要從正向和反向兩個維度進(jìn)行考慮。即既要從正向保障創(chuàng)業(yè)者同船共濟(jì)時的公平和激勵問題，也要從反向考慮某些特殊情形下如創(chuàng)業(yè)者離職退出、離婚、繼承等情形下公司股權(quán)的回收問題。

而回購規(guī)則，是平衡股東退出和公司利益的重要工具。目前《公司法》對有限責(zé)任公司的股份回購是有很多的限制性規(guī)定，當(dāng)然有些規(guī)定在實(shí)務(wù)中是存在爭議的。不過，在設(shè)計股權(quán)回購條款規(guī)則時，建議一定要注意這三個問題：

（1）回購條款規(guī)則一定要由公司指定的其他股東實(shí)施，且應(yīng)注意回購定價的公平性；

（2）回購條款的適用范圍能夠涵蓋公司股權(quán)分配的反向所需；

（3）將回購條款和股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度綜合考慮、糅合設(shè)計。

《公司法》的規(guī)則是相當(dāng)?shù)膶挿旱?，然而正是因?yàn)檫@種寬泛的規(guī)則，才為合伙人制定切合自身條件的規(guī)則留下了空間。規(guī)則設(shè)計律師要充分運(yùn)用股東的自治權(quán)，建立適合合伙人團(tuán)隊自己的股權(quán)分配規(guī)則和動態(tài)調(diào)整方案。

比如有些股東愿意“掏大錢、占小股”（職業(yè)投資人基本都是如此），那么對此類股東可以配合使用協(xié)議和章程方式將分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)脫鉤，設(shè)計符合各股東需求和長處的股權(quán)結(jié)構(gòu)；再如可以借鑒資本工具的思路，運(yùn)用可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、清算優(yōu)先權(quán)等思路做股權(quán)分配設(shè)計。

綜上，商鞅規(guī)則認(rèn)為，創(chuàng)業(yè)公司的股權(quán)分配規(guī)則，從本質(zhì)上講，其實(shí)并不復(fù)雜，關(guān)鍵在于提醒合人創(chuàng)業(yè)者應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。如果在創(chuàng)業(yè)前期，相關(guān)規(guī)則制定的阻力幾度是0成本，只用花費(fèi)少量時間與精力，就可以把相關(guān)規(guī)則理順，是能夠起到事半功倍的效果，助力公司的良性發(fā)展。這時，創(chuàng)業(yè)者需要的往往只是一個在合伙人之間引導(dǎo)規(guī)則設(shè)計的人，律師是天然的規(guī)則設(shè)計專家，可以站在法律角度、投資人角度、合伙人角度等多維度權(quán)衡各方真正利益，從而設(shè)計出適合自己的規(guī)則制度。

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