柬埔寨上班后回國坐牢(在柬埔寨打工的中國人回國真難啊)
汨羅融媒體訊(記者 胥揚)身為研發軟件的高薪網絡技術人員,卻因擇業不當,被卷入網絡案。近日,汨羅市人民法院以開設罪判處吳某、唐某、劉某等21名被告人六個月至兩年不等的管制、有期徒刑,并處罰金,同時對21名被告人的違法所得合計457萬余元,以及涉案賭資5597萬余元均予以沒收,上繳國庫。
法院審理查明,2017年3月份開始,許某(在逃)在柬埔寨的A集團先后推出旺旺、亞洲等多個面向中國大陸的網上平臺,通過微信、QQ等聊天軟件,將平臺推廣至中國多個省市,非法接受他人在網上的投注,從中獲利。
2018年初,因網上開設的需要,A集團決定組建專門的技術團隊開發網絡軟件及有關配套程序,在該集團的資金支持下,李某(在逃)和蘭某(已判刑)共同注冊但并未實際經營的上海某信息技術有限公司(以下簡稱B公司)重新籌建,組建團隊負責為A集團開發軟件及配套程序以及相關技術支持。
B公司在招聘網站發布招聘網絡技術人員的信息,先后招錄了被告人吳某、唐某、劉某、胡某、宣某等幾十余名網絡技術人員為網站提供技術支持。因技術支持的需要,B公司的技術人員需要前往柬埔寨與A集團本部的技術公司R公司進行技術交流,解決R公司無法解決的技術問題。被告人吳某、唐某、劉某、胡某、宣某等任均被派往柬埔寨提供技術幫助。上述被告人均被公安機關抓獲歸案,到案后均主動退贓,且自愿認罪認罰。
汨羅法院審理認為,被告人吳某等21人的行為均已構成開設罪,其中被告人吳某、唐某等14名被告人屬情節嚴重。法院根據21名被告人的犯罪事實、認罪態度、歸案情況、退贓情況等,遂依法作出上述判決,該判決現已生效。
【法官普法】
軟件公司的研發軟件的“程序猿”,怎么就構成了開設罪?
吳某等人明知公司專門從事網站的研發,研發針對我國境內的軟件,仍參與軟件的研發、測試、運維、修復等工作,有為網站提供技術支持的客觀行為,該網站專門針對中國境內居民,破壞我國正常的社會管理秩序,吳某等21人的行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》,已構成開設罪。
吳某等人為網站提供軟件的研發、測試、運維、修復等工作,應當認定為開設罪的共犯。“程序猿”和境外公司作為本案的既得利益者,罔顧法律底線,都將面臨法律的嚴厲制裁。
相關法條:
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條以營利為目的,聚眾或者以為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
開設的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織,是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的,是從犯。
對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第三十八條【管制的期限與執行】管制的期限,為三個月以上二年以下。
判處管制,可以根據犯罪情況,同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人。
對判處管制的犯罪分子,依法實行社區矯正。
違反第二款規定的禁止令的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰。
第五十二條判處罰金,應當根據犯罪情節決定罰金數額。
第五十三條罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產,應當隨時追繳。
由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的,經人民法院裁定,可以延期繳納、酌情減少或者免除。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產,應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節,但是如實供述自己罪行的,可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行,避免特別嚴重后果發生的,可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應當宣告緩刑:
(一)犯罪情節較輕;
(二)有悔罪表現;
(三)沒有再犯罪的危險;
(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
宣告緩刑,可以根據犯罪情況,同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人。 被宣告緩刑的犯罪分子,如果被判處附加刑,附加刑仍須執行。
第七十三條拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下,但是不能少于二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
緩刑考驗期限,從判決確定之日起計算。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第二條以營利為目的,在計算機網絡上建立網站,或者為網站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規定的“開設”。
第八條犯罪中用作賭注的款物、換取的款物和通過贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施犯罪的,賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
賭資應當依法予以追繳;用具、違法所得以及犯罪分子所有的專門用于的資金、交通工具、通訊工具等,應當依法予以沒收。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡犯罪案件適用法律若干問題的意見》
二、 關于網上開設共同犯罪的認定和處罰
明知是網站,而為其提供下列服務或者幫助的,屬于開設罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰:
(一)為網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務,收取服務費數額在2萬元以上的;
(二)為網站提供資金支付結算服務,收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的;
(三)為10個以上網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為網站投放廣告累計100條以上的。
實施前款規定的行為,數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的,應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。
實施本條第一款規定的行為,具有下列情形之一的,應當認定行為人“明知”,但是有證據證明確實不知道的除外:
(一)收到行政主管機關書面等方式的告知后,仍然實施上述行為的;
(二)為網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務,收取服務費明顯異常的;
(三)在執法人員調查時,通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的;
(四)其他有證據證明行為人明知的。
如果有開設的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的,可以依法對已到案者定罪處罰。
三、 關于網絡犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定
網站的會員賬號數可以認定為參賭人數,如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的,應當按照實際使用的人數計算參賭人數。
賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。
對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品,并用其作為投注的,賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。
對于開設犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金,犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的,可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的,應當按照實際使用的人數計算參賭人數。
有證據證明犯罪嫌疑人在網站上的賬號設置有下級賬號的,應當認定其為網站的代理。
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第十五條犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行,承認指控的犯罪事實,愿意接受處罰的,可以依法從寬處理。
第二百零一條對于認罪認罰案件,人民法院依法作出判決時,一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議,但有下列情形的除外:
(一)被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的;
(二)被告人違背意愿認罪認罰的;
(三)被告人否認指控的犯罪事實的;
(四)起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的;
(五)其他可能影響公正審判的情形。
人民法院經審理認為量刑建議明顯不當,或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的,人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的,人民法院應當依法作出判決。
一審:柳勤進
二審:劉曉元
三審:楊劍波