審查對象六必知內容、審查對象是什么意思

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    審查對象六必知內容、審查對象是什么意思

    來源:常見刑事案件辯護要點(第二版)

    轉自:法律讀品

    審查對象六必知內容、審查對象是什么意思

    辯點1:主體對象

    在本章犯罪中,受賄類犯罪與行賄類犯罪屬于對向犯,收受賄賂的主體同時也是行賄的對象,我國刑法根據受賄主體和行賄對象的不同設置了不同的罪名,以打擊各類賄賂犯罪。例如,國家工作人員受賄構成受賄罪,對國家工作人員行賄則構成行賄罪;國有性質單位受賄的構成單位受賄罪,對國有性質單位行賄的則構成對單位行賄罪;國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人受賄構成利用影響力受賄罪,對國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人行賄構成對有影響力的人行賄罪;公司、企業或者其他單位的工作人員受賄構成非國家工作人員受賄罪,對公司、企業或者其他單位的工作人員行賄則構成對非國家工作人員行賄罪。具體對比表如下:

    由此可見,主體身份的確定,不但影響到對受賄類犯罪的認定,也同時影響到對行賄類犯罪的認定。與此同時,我國刑法只將向國家工作人員介紹賄賂的行為界定為介紹賄賂罪,換句話說,向非國家工作人員或者其他單位介紹賄賂的并不構成犯罪。因此,國家工作人員的界定還直接影響到介紹類犯罪的構成。辯護律師代理本章涉及的案件時,主體和對象的身份是一個非常重要的辯點。下面我們一一進行分析。

    (一)國家工作人員

    1.國家工作人員涉及的罪名

    通過上述分析,受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪、介紹賄賂罪六個罪名的條款中都涉及國家工作人員。受賄罪要求受賄的主體是國家工作人員;利用影響力受賄罪要求受賄的主體是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人;行賄罪是指向國家工作人員行賄的行為;對有影響力的人行賄罪是指向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,以及離職的國家工作人員或者近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為;單位行賄罪是指單位向國家工作人員行賄的行為;介紹賄賂罪則是向國家工作人員介紹賄賂的行為。在這六個罪名中,國家工作人員要么是受賄的主體,要么是行賄的對象,要么是介紹賄賂的對象,要么是受賄主體的近親屬或者關系密切的人,要么是行賄對象的近親屬或者關系密切的人。如果受賄主體或者行賄、介紹賄賂的對象與國家工作人員無關,那么就不能以這些罪名定罪處刑。

    2.國家工作人員的含義

    根據《刑法》第93條的規定,國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。

    3.國家工作人員的認定

    國家工作人員的具體認定標準在第四章“貪污罪的主體”中有詳細闡述,包括公務和身份兩大標準,在此不再贅述。

    國家工作人員除了在國家機關從事公務的人員外,還存在很多“以國家工作人員論”的情形,他們有可能不在國家機關工作,有可能不具有國家機關人員編制,辯護律師進行辯護時不能簡單地只看表面、看形式,而應結合相關的法律和司法解釋正確認定“國家工作人員”。

    (二)特定關系人

    1.特定關系人涉及的罪名

    《刑法修正案(七)》設立了利用影響力受賄罪,不屬于國家工作人員但屬于國家工作人員的“特定關系人”可以單獨構成利用影響力受賄罪。《刑法修正案(九)》又增設了對有影響力的人行賄罪,對國家工作人員的特定關系人可以構成對有影響力的人行賄罪。除此之外,特定關系人與國家工作人員通謀,共同實施受賄行為的,對特定關系人以受賄罪的共犯論處。如果國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,授意請托人以各種形式將有關財物給予特定關系人,特定關系人雖然接收了財物,但沒有與國家工作人員通謀,不構成犯罪,對國家工作人員仍以受賄論處。反過來,國家工作人員與特定關系人即使事先沒有通謀,但知道特定關系人索取、收受他人財物后仍未退還或者未上交,則可以推斷國家工作人員具有受賄的故意,可以按照共犯處理,這是兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規定,需要特別加以注意。

    可見,特定關系人可以單獨構成利用影響力受賄罪,也可以構成受賄罪的共犯,還可以成為行賄人給予財物的對象。與此同時,對特定關系人進行行賄可以構成對有影響力的人行賄罪。

    2.特定關系人的含義和范圍

    最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日實施)第11條對“特定關系人”的范圍作出了明確的界定。所謂“特定關系人”,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。具體包括:

    (1)近親屬:包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹;

    (2)情婦或者情夫;

    (3)共同利益關系人。

    現有司法解釋并未對“共同利益關系”作出明確的規定,在實務中的理解應該把握兩點:一是共同利益關系主要是指經濟利益關系,純粹的同學、同事、朋友關系不屬于共同利益關系;二是共同的利益關系不限于共同財產關系。

    (三)離職的國家工作人員

    離職的國家工作人員從廣義上雖然也屬于國家工作人員的范圍,但因其已經離職或者退休,已無直接的職務便利,其收受賄賂的情形與任職的國家工作人員有所區別。因此,我國《刑法》及其司法解釋對“離職的國家工作人員”作出了一些特殊的規定。

    1. 離職的國家工作人員以及其他與其關系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,構成犯罪的,按照利用影響力受賄罪定罪處罰。該情形要求行為人為請托人謀取的是不正當利益,如果謀取的是正當利益,則不能按照本罪來處理。此外,《刑法修正案(九)》還增設了對有影響力的人行賄罪,行為人為謀取不正當利益,向離職的國家工作人員行賄的,也可以構成犯罪。
    2. 國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,并與請托人事先約定,在其離職后收受請托人財物,構成犯罪的,應以受賄罪定罪處罰。因此,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,在離職后收取他人財物的行為是否構成受賄罪的關鍵在于“事先有無約定”。如果行為人在任職期間利用職權為他人謀取利益時沒有受賄的意圖,但在離職后實施了收受財物的行為,此時行為人已經離職,已無職權可利用,如果事先沒有和請托人約定在離職后收取財物,不能認定收受財物的行為與職務行為存在聯系。因此,無約定的離職后收受財物的行為不能認定為犯罪。

    需要特別注意的是,兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物,也應當認定為“為他人謀取利益”。這里的“事后”,不應進行擴大解釋,不應包括“離職后”。離職后收受財物能否按照受賄罪處理,還是應當考察“事先有無約定”,這是辯護律師可以切入的點。

    (四)非國家工作人員

    1.非國家工作人員涉及的罪名

    在本章犯罪中,涉及非國家工作人員的有非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪兩個罪名,它們與國家工作人員的受賄罪和對國家工作人員行賄的行賄罪是相互對應的。因此,是否屬于“國家工作人員”直接關系到此罪與彼罪的界限。

    2.非國家工作人員的含義與范圍

    根據《刑法》第163條的規定,非國家工作人員是指公司、企業或者其他單位的工作人員。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(2008年11月20日實施)及相關規定,非國家工作人員主要包括:

    1. 非國有公司、企業的工作人員。包括董事、經理、監事、管理人員和職工。
    2. 國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員。例如,為國家工作人員提供交通、飲食服務的人員,他們在國有公司、企業以及其他國有單位中也擔任一定的工作職責,也存在利用職務上的便利索取或收受賄賂的情形,但并非屬于從事公務,應以非國家工作人員認定。
    3. “其他單位”中的非國家工作人員。既包括在事業單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織,也包括在為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性組織中非從事公務的人員。

    3.區分標準的實例解析

    (1)醫療機構

    醫療機構中的國家工作人員,在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中,利用職務上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。

    A.醫療機構中的非國家工作人員,有前款(A項)行為,構成犯罪的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

    B.醫療機構中的醫務人員,利用開處方的職務便利,以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物,為醫藥產品銷售方謀取利益,數額較大,構成犯罪的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

    (2)學校及其他教育機構

    A.學校及其他教育機構中的國家工作人員,在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中,利用職務上的便利,索取銷售方財物,或者非法收受銷售方財物,為銷售方謀取利益,構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。

    B.學校及其他教育機構中的非國家工作人員,有前款(A項)行為構成犯罪的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

    C.學校及其他教育機構中的教師,利用教學活動的職務便利,以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物,為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益,數額較大構成犯罪的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

    (3)依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中的談判小組、詢價采購中的詢價小組

    A.依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中的談判小組、詢價采購中的詢價小組的組成人員,在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,構成犯罪的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

    B.依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中的談判小組、詢價采購中的詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表,有前款(A項)行為構成犯罪的,以受賄罪定罪處罰。

    由此可見,非國家工作人員和國家工作人員的認定,不但要看其所在單位的性質,還要看其所從事的是否屬于公務,兩個標準缺一不可。

    (五)單位

    在本章犯罪的罪名中直接涉及單位的有單位受賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪。

    1.單位受賄罪

    根據《刑法》第387條的規定,單位受賄罪是單位犯罪,其主體不但要求必須是單位,而且還要求必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。這里的“事業單位”,僅指國家出資設立,經費由國家撥付的事業單位,而不包括集體所有制和民辦的事業單位;“人民團體”也要求為國有性質,一般是指各派、各級共青團、工會、婦聯、殘聯等。

    2.對單位行賄罪

    根據《刑法》第391條的規定,對單位行賄罪的行為對象是單位,其范圍與單位受賄罪的犯罪主體相一致,是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,如果向非國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位行賄的,則不構成對單位行賄罪,如果構成行賄罪或者對非國家工作人員行賄罪的,則按照相關規定定罪處刑。

    3.單位行賄罪

    根據《刑法》第393條的規定,單位行賄罪也是單位犯罪,但對單位的性質和屬性沒有任何限制,既包括國有性質的單位,也包括非國有性質的單位。只要是以單位名義或者為了單位利益實施行賄,所得利益歸單位所有的,可以構成單位行賄罪。

    辯點2:賄賂對象

    對于賄賂類犯罪的辯護,賄賂的對象是切入點之一。從刑法條文的表述來看,賄賂對象涉及到的有:財物和回扣、手續費,回扣和手續費也可以統稱為財物。所以,從賄賂對象入手,主要是審查財物的范圍,如果接受或者給予的財物不是法律規定的對象,可以進行無罪辯護。

    (一)貨幣

    這是賄賂犯罪中常見的財物之一。所謂“貨幣”,本質上是所有者之間關于交換權的契約,也就是我們所稱的“金錢”。根據不同的分類標準,可以分為紙幣和硬幣,也可以分為現金和儲蓄貨幣,還可以分為本國貨幣和外國貨幣。不管是哪一種類型,只要是貨幣,都屬于賄賂犯罪中“財物”的范圍。需要說明的是,對于外國貨幣,一般行賄或者受賄時中國外匯交易中心或者中國授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算犯罪數額;中國外匯交易中心或者中國授權機構未公布匯率中間價的外幣按照行賄或者受賄時境內銀行人民幣對該貨幣的中間價折算成人民幣,或者按照該貨幣在境內銀行、國際外匯市場對美元匯率與人民幣對美元匯率中間價進行套算。

    (二)物品

    在社會生活中,物品的范圍非常寬泛,它是一種客觀存在的有形的實體,通常可以折算為貨幣或者需要支付貨幣才能取得。物品具備有效價格證明的,犯罪數額按照有效價格證明認定;不具備有效價格證明的或者根據價格證明認定數額明顯不合理的,按照有關規定委托估價機構估價認定。因此,在代理這類案件時,辯護律師一定要注意審查估價方面的鑒定意見,通過推翻鑒定意見或者重新鑒定將鑒定價格降低,從而達到降低犯罪數額的目的。

    (三)財產性利益

    2008年兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中就明確規定:“商業賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數額的財產性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。”

    2016年兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題解釋》也進一步明確了“財物”的范圍包括財產性利益,還對“財產性利益”的范圍進行了界定,包括:

    (1)可以折算為貨幣的物質利益

    這些物質利益是可以直接折算為貨幣的,犯罪的數額以折算出的貨幣計算。例如房屋裝修、債務免除等。

    (2)需要支付貨幣的其他利益

    這些利益雖然不能直接折算為貨幣,但需要支付貨幣才能取得,仍然屬于財產性利益,犯罪數額以實際支付或者應當支付的數額計算。例如會員服務、旅游等。

    辯點3:職務要件

    在本章犯罪中,不論是受賄類犯罪、行賄類犯罪,還是介紹類犯罪,都與“利用職務上的便利”有著或多或少的聯系。在我國目前的刑法框架下,利用職務上的便利是受賄類犯罪在客觀方面的重要構成要件之一。司法實務中理解把握受賄類犯罪的職務要件的內涵和外延,對準確理解受賄類犯罪有非常重要的意義,也是律師為受賄類犯罪辯護的一個重要切人點。

    (一)受賄罪的職務要件

    受賄罪要求利用職務上的便利。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定,《刑法》第385條第1款規定的“利用職務上的便利”,既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權,也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的,應當認定為“利用職務上的便利”為他人謀取利益。

    (二)斡旋受賄的職務要件

    斡旋受賄要求利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為為他人謀利。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定,《刑法》第388條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系,但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系,如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。

    雖然斡旋受賄按照受賄罪定罪處罰,但兩者之間有很大區別,普通受賄利用的是職務上的便利,而斡旋受賄利用的是本人職權或者地位形成的便利條件。普通受賄中為他人謀取的可以是不正當利益也可以是正當利益,而斡旋受賄中為他人謀取的是不正當利益。在案例6-5中,張某作為某市主管農業的副市長,雖然與銀行行長之間沒有隸屬、制約關系,但因其副市長的職權和地位仍會對銀行行長產生影響,其向銀行行長打招呼希望銀行向企業發放貸款雖然不屬于“利用職務上的便利”,但屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,如果張某為該民營企業謀取的是正當利益,則不構成犯罪,但如果為企業謀取的是不正當利益,則屬于斡旋受賄,構成受賄罪。

    (三)利用影響力受賄罪的職務要件

    在利用影響力受賄罪中,存在以下三種情形:

    1. 國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益而索賄或者受賄的。在這種情形中,職務要件是通過該國家工作人員職務上的行為,利用的是該國家工作人員職務上的便利。
    2. 國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益而索賄或者受賄的。在這種情形中,職務要件是利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,實現為他人謀利的途徑是通過其他國家工作人員職務上的行為。
    3. 離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益而索賄或者受賄的。在這種情形中,職務要件是利用該離職國家工作人員原來職權或者地位形成的便利條件,實現為他人謀利的途徑是通過其他國家工作人員職務上的行為。

    (四)非國家工作人員受賄罪的職務要件

    受賄罪與非國家工作人員受賄罪在職務要件上都是“利用職務上的便利”,但由于兩者在犯罪主體上的差別以及犯罪領域的不同,“利用職務上的便利”的內涵也存在不同之處。非國家工作人員受賄罪中的“利用職務上的便利”是指利用本人在公司、企業或者其他單位中組織、領導、監督、管理等職權以及利用與上述職權有關的便利條件,通常包括資產管理、資本運作、經濟活動的支配、管理、控制等職權。其與受賄罪中的“利用職務上的便利”的區別在于:

    (1)非國家工作人員受賄罪中“利用職務上的便利”不包括間接利用本人職權,僅指直接利用本人職權。

    (2)非國家工作人員在離職后收取賄賂,或利用原職權或地位形成的便利條件,索取或收受賄賂,不能以非國家工作人員受賄罪論處。

    (五)與“工作上的便利”的區別

    不論是受賄罪還是非國家工作人員受賄罪,本質上都是一種權錢交易,與行為人的職權密不可分,這種“職務上的便利”不包括“工作上的便利”,兩者在本質上是不同的。“工作上的便利”是行為人在履職過程中產生的便利條件,與職權沒有內在聯系,比如因工作而熟悉環境、認識熟人、聽到消息等。因此,準確地區分“職務上的便利”與“工作上的便利”是正確區分受賄類犯罪與非罪界限的一個關鍵因素。

    辯點4:謀利要件

    根據我國現行《刑法》及相關司法解釋的規定,收受或者索取型受賄必須具備“為他人謀取利益”的要件,斡旋受賄和利用影響力受賄必須具備“為他人謀取不正當利益”要件,行賄類犯罪則必須要以謀取不正當利益為要件。所以,清楚準確地認定“為他人謀取利益”以及“正當利益”和“不正當利益”的含義,對本章犯罪的構成以及區分此罪與彼罪都具有關鍵意義。

    (一)為他人謀取利益的認定

    1.總的認定

    根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定,為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為,只要具有其中一個階段的行為,不管是根據他人的請托事項承諾為其謀取利益的,還是利用職務上的便利,實施為他人謀取利益的行為,還是利用職務便利,為他人實際謀取到了利益,均應認定為“為他人謀取利益”。

    除此之外,兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》進一步細化了“為他人謀取利益”要件的情形,只要具有下列情形之一的,就應當認定為“為他人謀取利益”:

    (1)實際或者承諾為他人謀取利益的;

    (2)明知他人有具體請托事項的;

    (3)履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物的。

    這些新的規定,辯護律師應當熟練,并根據法律和司法解釋的不斷變化,隨時轉變辯護思路和辯護策略,不能僅審查行賄人是否明確提出具體的請托事項,或者收受他人財物的時候有無被請托。

    2.感情投資

    在以往的司法實踐中,對于沒有任何請托事項的“感情投資”,律師通常會從“沒有為他人謀取利益”的角度進行無罪辯護,這樣的辯護在以前還存在一定的空間,但在2016年4月18日之后,則需要調整辯護思路。因為兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對一些所謂的“感情投資”提出了明確的處理意見,即國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物,價值三萬元以上,可能影響職權行使的,則視為承諾為他人謀取利益,應當以受賄犯罪定罪處罰。換句話說,具有以上情形的,不管是否有請托事項,均視為承諾為他人謀取利益。所以辯護律師不能僅從有無請托事項人手,而是應當審查是否具有上下級關系或者是否具有行政管理關系,審查是否可能影響職權的行使。作為辯護律師,隨著法律和司法解釋的變更而轉變思路是非常重要的。

    (二)利益正當與否的標準

    同為受賄類犯罪,收受或者索取型受賄中的“為他人謀取利益”不區分是正當利益還是不正當利益;而斡旋受賄和利用影響力受賄則要求為他人謀取的是不正當利益,如果為他人謀取的是正當利益,即使收受或者索取了他人財物,也不構成犯罪。對于行賄類犯罪,不管是行賄罪,對有影響力的人行賄罪,對非國家工作人員行賄罪,對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪,單位行賄罪,還是對單位行賄罪,都要求必須是“為謀取不正當利益”,如果為了謀取正當利益而行賄的,則不構成行賄類犯罪中的任何一個罪名。

    根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》(1999年3月4日實施)和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2013年1月1日實施)的規定,行賄犯罪中的“謀取不正當利益”,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定,或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定,為自己提供幫助或者方便條件。分析該規定可以看出“不正當利益”主要包括:

    (1)利益本身違法,即謀取違反法律、法規、規章、政策規定的利益,比如免除犯罪應當承擔的刑事責任。

    (2)利益本身合法,但謀取利益的途徑或手段違法,即要求國家工作人員提供違反法律、法規、規章、政策規定的幫助或方便條件。

    (3)違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為“謀取不正當利益”。

    對于不正當利益,還要特別注意審查是否存在為他人謀取職務提拔或者職務調整的情形,因為不論是他人謀取職務提拔、調整而受賄的,還是為了謀取職務提拔、調整而向他人行賄的,都屬于從重處罰的情節,作為辯護律師,應當盡量排除這類情形。

    辯點5:受賄類型

    (一)借用型受賄

    依據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定,國家工作人員利用職務上的便利,以借為名向他人索取財物,或者非法收受財物為他人謀取利益的,應當認定為受賄。具體認定時,除雙方交代或者書面協議之外,應當根據以下因素綜合判定:

    1. 有無借用的合理事由;
    2. 款項的去向或者物品是否實際使用;
    3. 雙方平時關系如何、有無經濟往來;
    4. 出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益;
    5. 借用時間的長短;
    6. 有無歸還的意思表示及行為;
    7. 有無歸還的能力和條件;
    8. 未歸還的原因;等等。

    律師應綜合上述因素判定借用人與出借人之間是真實的借用關系還是以借為名的賄賂關系,以便確定辯護方向。

    (二)交易型受賄

    根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理受賄案意見》)第1條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以下列交易形式收受請托人財物的,以受賄論處。

    1.以明顯低于市場價的價格向請托人購買房屋、汽車等物品;

    2.以明顯高于市場價的價格向請托人出售房屋、汽車等物品;

    3.以其他交易形式非法收受請托人財物。

    把握交易型受賄的關鍵點在于對“明顯”的理解。由于《辦理受賄案意見》沒有進一步界定什么是“明顯”,司法實踐中可根據具體個案的具體問題處理,但有一點應該明確的是,是否“明顯”應當以普通公眾的認識來判斷,而不是以行為人或者某一個國家工作人員的認識來判斷,既要考慮相差的數額,又要考慮相差的比例數,并結合當地物價水平和收人水平衡量,不可絕對化和片面化。

    交易型受賄的數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。這里所說的“市場價格”包括商品經營者事先設定的不針對特定人的最低優惠價格。根據商品經營者事先設定的各種優惠交易條件,以優惠價格購買商品的,不屬于受賄。

    (三)收受干股型受賄

    根據《辦理受賄案意見》第2條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處。這里的干股是指未出資而獲得的股份。對于收受干股型受賄,關鍵在于對受賄數額的把握。

    1. 進行了股權轉讓登記,或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的,受賄數額按轉讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。
    2. 股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額。

    (四)合作投資型受賄

    根據《辦理受賄案意見》第3條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的,以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。

    國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。實際獲利數額應當認定為受賄數額。

    根據上述規定,對國家工作人員和請托人合作投資是否構成受賄,應當看國家工作人員是否有實際出資,是否參與了管理、經營。如果國家工作人員有實際出資,即便是該出資最初由請托人墊付,但國家工作人員事后歸還了請托人的墊資,無論該國家工作人員是否參與了管理、經營,都不能以受賄論處。

    (五)委托理財型受賄

    根據《辦理受賄案意見》第4條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義,未實際出資而獲取“收益”,或者雖然實際出資,但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的,以受賄論處。受賄數額,前一情形,以“收益”額計算;后一情形,以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。

    (六)型受賄

    根據《辦理受賄案意見》第5條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,通過方式收受請托人財物的,構成受賄。

    實踐中應注意區分賄賂與活動、娛樂活動的界限。具體認定時,主要應當結合以下因素進行判斷:

    1. 的背景、場合、時間、次數。如國家工作人員和參賭者有無利益訴求關系;場合是隨機的,還是請托人精心策劃的;是經常性的還是偶然性的。
    2. 賭資來源。是否為國家工作人員自己出資。
    3. 其他參與者有無事先通謀,輸贏結果是否被控制或者設計。
    4. 輸贏錢物的具體情況和金額大小。

    (七)掛名領取薪酬型受賄

    根據《辦理受賄案意見》第6條的規定,國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,要求或者接受請托人以給特定關系人安排工作為名,使特定關系人不實際工作卻獲得所謂薪酬的,以受賄論處。

    辯點6:行賄行為

    在行賄類犯罪中,核心行為就是為謀取不正當利益,給予個人或者單位以財物。根據給予的主體和給予的對象的不同,又分為行賄罪,對有影響力的人行賄罪,對非國家工作人員行賄罪,對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪,對單位行賄罪和單位行賄罪。

    (一)為謀取不正當利益

    為謀取不正當利益是行賄類犯罪必要的謀利要件,如果是為了謀取正當利益而行賄的,不論是向誰行賄,均不構成行賄類犯罪。如何區分正當利益和不正當利益,在以上謀利要件中有詳細分析,不再贅述。

    對于行賄犯罪取得的不正當財產性利益,應當依照《刑法》第64條的規定予以追繳、責令退賠或者返還被害人。因行賄犯罪取得財產性利益以外的經營資格、資質或者職務晉升等其他不正當利益,建議有關部門依照相關規定予以處理。

    對于謀取不正當利益,還要注意審查是否謀取職務提拔、調整等不正當利益,以及謀取不正當利益是否給國家和人民利益造成經濟損失,如果存在這些情節,則可能從重處罰,辯護律師要注意排除這兩類情形。

    (二)被索賄的例外處理

    對于受賄類犯罪,索賄的從重處罰,多次索賄的還將降低人刑的數額標準,比如一般情況下受賄3萬元的才立案,但多次索賄數額達到1萬元的即可追訴。可見,索賄對于受賄類犯罪而言是一種從重或者加重處罰的情節。

    但對于行賄類犯罪而言,如果存在被索賄的情節,則存在出罪的可能性。行賄類犯罪要求必須為了謀取不正當利益,至于不正當利益是否實際取得,是不影響犯罪成立的。但是有一種情況例外,那就是行為人因被勒索給予財物,又沒有獲得不正當利益的,不是行賄。該規定雖然只規定在《刑法》第389條第3款行賄罪中,但其立法精神應當也適用于其他行賄類犯罪。

    需要注意的是,不是所有被勒索給予財物的都不按行賄處理,如果行為人雖被勒索給予財物,但不正當利益最終也實現或者獲取了,則仍舊構成行賄。

    (三)給予財物的行為方式

    行賄與受賄是對向犯,在實踐中,受賄的形式多種多樣,行賄的方式自然也是層出不窮,主要體現為以下方式:

    1.直接給予錢物進行行賄;

    2.以各種名義的回扣、手續費進行行賄;

    3.以財產性利益進行行賄;

    4.以借為名進行行賄;

    5.以交易為名進行行賄;

    6.以提供干股為名進行行賄;

    7.以開辦公司等合作投資名義進行行賄;

    8.以受托投資證券、期貨或者其他理財為名進行行賄;

    9.以形式進行行賄;

    10.以給特定關系人掛名發放薪酬為名進行行賄;

    11.以各種形式將有關財物給予特定關系人進行行賄。

    (四)影響量刑的情節

    根據刑法和司法解釋的規定,對于行賄類的量刑,情節輕重至關重要,對各個檔位的量刑雖然都有數額上的標準,但如果具備法定的情節,數額標準則從寬把握,有

    的檔位的量刑標準甚至可以降到50%。因此,律師在代理行賄類案件時,需要注意審查以下情節。

    1.行賄對象的人數

    在行賄類犯罪中,需要審查行賄對象的人數有多少,如果行為人向三人以上或者三個以上單位行賄的,相比于向一人(一個單位)或者二人(兩個單位)行賄的,處罰要重,數額標準降低。

    2.行賄對象的身份

    行賄對象的身份不同,其負有的職責也不同,向具有特定職責的人員或者單位行賄,社會危害性可能更大。因此,司法解釋規定,對于個人的,向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄,或者向司法工作人員行賄,處罰要重,數額標準降低。當然,前者要求實施非法活動,后者要求影響司法公正,這樣的限定也為律師提供了一定辯護空間。對于單位的,向黨政機關、司法機關、行政執法機關行賄,處罰要重,數額標準降低。

    3.行賄款物的來源

    在司法實踐中,用以行賄的款物有的是合法收人,有的是違法所得,如果將違法所得用于行賄,處罰要重,數額標準降低。

    4.謀取利益的范圍

    行賄類犯罪所要求謀取的都是不正當利益,但社會生活中不正當利益的范圍也很寬泛,辯護律師要特別注意審查是否屬于謀取職務提拔、調整的利益,如果屬于,則處罰要重,數額標準降低。

    5.經濟損失的要求

    為謀取不正當利益而行賄,有的沒有造成經濟損失,有的則造成了經濟損失。造成經濟損失達到達到50萬元以上的,則處罰要重,數額標準降低。

    (五)財產刑的運用

    在《刑法修正案(九)》實施之前,對于行賄類犯罪,只有對非國家工作人員行賄罪(數額巨大),對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪(數額巨大),行賄罪(情節特別嚴重的,或者使國家利益遭受特別重大損失的)在法定刑上附加了罰金或者沒收財產的財產刑,除此以外的罪名以及該三項罪名的其他法定刑均無財產刑的規定。但2015年頒布的《刑法修正案(九)》加大了對行賄類犯罪的打擊,使得每一個行賄類犯罪的每一個量刑檔次中均附加了財產刑,包括罰金和沒收財產。而對于這些行賄類犯罪中并處罰金的判罰標準,2016年兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也作出了明確的規定,應當在10萬元以上犯罪數額2倍以下判處罰金,這加大了經濟處罰力度,也提高了犯罪的經濟成本,這樣的變化律師應當及時把握。

    除了對行賄類犯罪加大了財產刑的運用,受賄類犯罪并處罰金的判罰標準也作了明確規定,尤其對受賄罪,還根據主刑的不同,分層次地規定了遠重于其他犯罪的罰金刑判罰標準:一是對受賄罪判處3年以下有期徒刑以下刑罰的,應當判處10萬元以上50萬元以下的罰金;二是判處3年以上10年以下有期徒刑的,應當判處20萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產;三是判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑的,應當判處50萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產。其他受賄類犯罪,還有介紹賄賂罪,與行賄類犯罪一樣,并處罰金的,均在10萬元以上犯罪數額2倍以下判處。

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